Delegatura:                           Promoción de la Competencia
Grupo:                                   División Promoción de la Competencia
Resolución:                           19923 - Julio 18 de 2003
Expediente:                           01054478
Tema:                                    Abuso de Posición Dominante. Sector Cafetero
Subtema:                               Aceptación de Garantías

Consideraciones:

(...)

"PRIMERO: Que como resultado de una averiguación preliminar adelantada en las condiciones indicadas en el numeral 1 del artículo 11 del Decreto 2153 de 1992, mediante resolución 30616 de 2001, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia abrió investigación en contra de la Federación Nacional de Cafeteros, de la Asociación Nacional de Exportadores de Colombia, en adelante Asoexport, y de la Unión de Pequeños y Medianos Exportadores de Café de Colombia, en adelante Uniexport, así como contra Jorge Cárdenas Gutiérrez, Jorge Lozano Mancera y Carlos A. Álvarez A. representantes legales de las investigadas, al encontrar circunstancias posiblemente configurativas de las conductas contrarias a la libre competencia contempladas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, numerales 1º,2º, 3º y 4º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el numeral 2º del artículo 50 del mencionado Decreto.

1          Las Conductas

Las conductas presuntamente anticompetitivas se habrían presentado, en síntesis, en razón a lo siguiente:

1.1       Prohibición General

Conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o  determinar precios inequitativos".

El comportamiento de los investigados al asignar, presuntamente, cuotas de exportación y acuerdos exclusivos de suministro con compradores de café en el mundo, entre otros, habría limitado el acceso y comercialización libre de este producto.

1.2       Acuerdos contrarios a la libre competencia

1.2.1     Fijación directa o indirecta de precios

Previene el numeral 1º del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, que se consideran como contrarios a la libre competencia "los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios".

Uniexport habría participado de un presunto acuerdo encaminado a establecer los precios máximos de compra para el café pergamino, en las épocas en que este producto es escaso.

1.2.2     Determinación de condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros.

Consagra el numeral 2º del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, que se consideran contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto,  determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros.

Al haberse acordado entre la Federación de Cafeteros y los exportadores privados la fijación de cuotas de exportación, del 30% y del 70%, respectivamente, se habría fijado, presuntamente, un sistema de repartición de cuotas o cupos para poder exportar café colombiano, el cual, según la denuncia presentada, estaría marginando a los pequeños, medianos y nuevos exportadores, quienes no podrían acceder libremente a este mercado.

1.2.3     Repartición de mercados

Consagra el numeral 3º del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, que se consideran contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto, la repartición de mercados entre productores o distribuidores.

La adjudicación de cuotas de exportación de café en que habría participado Uniexport, en compañía de los demás investigados, implicaría, supuestamente, una repartición del mercado de la exportación de café. De tal manera que para quienes no formen parte de las asociaciones en mención, resultaría imposible la venta directa de café a los clientes registrados en la Federación Nacional de Cafeteros.

1.2.4     Asignación de Cuotas

Consagra el numeral 4º del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, que se consideran contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto, la asignación de cuotas de  producción o de suministro.

El asignar un porcentaje o cupo de exportación de café Colombiano, constituye un sistema de asignación de cuotas que limitaría el libre acceso al mercado internacional del café, para quien no forme parte del presunto acuerdo realizado entre las personas investigadas.

1.3               Abuso de posición dominante

Según el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, constituye abuso de la posición dominante la aplicación de condiciones discrimatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.

Los investigados estarían abusando de una presunta posición de dominio en el mercado de exportación de café, al impedir que empresas que cumplen con lo requisitos necesarios no puedan exportar, por no tener un determinado porcentaje o cuota de exportación asignado o un cupo preestablecido.

1.4       Autorización, ejecución o tolerancia

Según lo regulado en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992,  están sujetos a las sanciones allí contempladas, tanto las empresas infractoras como los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Como resultado del ejercicio de la representación legal, se infiere que quien ostenta dicha calidad en la empresa involucrada, habría autorizado, ejecutado o tolerado las conductas recién descritas.

SEGUNDO: Que mediante comunicación radicada bajo el número 01054478-0010020 de julio 8 de 2003, el doctor Fabio Hernán Vélez Acevedo, actuando como apoderado de Uniexport y de su representante legal, el señor Carlos Alberto Álvarez Aguilar, formuló ofrecimiento de garantías y solicitó la clausura de la investigación, adquiriendo los siguientes compromisos:

1          Obligación Principal

·        No realizar, promover o coadyuvar en el futuro, conductas que coincidan en sus elementos normativos y fácticos con los hechos de que da cuenta el numeral 5 de la Resolución 30.616 de 2001, invocados como fundamento de la apertura de investigación.

·        No participar en la formación,  ni ejecución de acuerdos de mercado, con la Federación Nacional de Cafeteros, ni con otras agremiaciones de exportadores, ni con exportadores individualmente considerados y, en particular, a no realizar actuaciones que tengan, en beneficio de los afiliados a UNIEXPORT o de terceros, como objeto o efecto:

-         Establecer cuotas individuales o colectivas de exportación a los exportadores de café y la asignación de porcentajes de la oferta exportable de café a través de programas individuales o cuotas colectivas de exportación.

-          Fijar concertadamente entre los exportadores un precio máximo de compra para el café pergamino

-          Determinar  condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con exportadores no asociados a Uniexport

-          La repartición del mercado de exportación de café colombiano.

-          La asignación de cuotas del mercado de exportación  del café colombiano.

-          Impedir que personas naturales o jurídicas que cumplan con los requisitos legales para ser exportadores desarrollen dicha actividad.

·        Uniexport y su representante se comprometen a que las decisiones de ingreso o retiro de agremiados en ningún caso constituirán condicionalidad, mecanismo o requisito alguno, para acceder al mercado de exportación de café.

En adición a lo anterior, se establece que los compromisos referidos han sido previamente considerados y avaluados por todos los exportadores de café verde agremiados en Uniexport, conforme lo acreditan las cartas suscritas por sus representantes que han sido anexas al escrito de ofrecimiento presentado.

2          Colateral

Como colateral ofrece una póliza de seguro por un valor igual al 50% del máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

3          Esquema de seguimiento

·                    Para la verificación de los compromisos asumidos, Uniexport se obliga a remitir trimestralmente por el término que señale la Superintendencia, los últimos días hábiles de  abril, julio, octubre y enero, con cortes a 31 de marzo, 30 de junio, 30 de Septiembre y 31 de diciembre, un reporte acerca de la evolución y comportamiento durante el período, del mercado privado de exportación de café verde durante cada trimestre, el cual desagregara las exportaciones realizadas durante el trimestre, por cada uno de los asociados de Uniexport , indicando además, la fecha de embarque, el número de sacos exportados y el valor de la correspondiente operación en dólares de los Estados Unidos y su equivalente en pesos colombianos, a la fecha de realización del embarque.

·                    Igualmente, Uniexport se compromete a remitir por conducto de su representante legal y como complemento del reporte trimestral anotado, copia de las actas de la Junta Directiva de la Asociación en las cuales se haya decidido sobre la vinculación o retiro de agremiados.

·                    Así mismo, Uniexport se obliga a poner en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, por conducto de su representante legal, dentro de los cinco días siguientes a su conocimiento, cualquier conducta que coincida en sus elementos normativos y fácticos con los hechos materia de que da cuenta el numeral 5 de la Resolución 30616 de 2001, invocados como fundamento de la apertura de investigación.

TERCERO: Que para decidir lo solicitado este Despacho tendrá en cuenta que el ofrecimiento cumpla con los requisitos establecidos por el Decreto 2153 de 1992, de la siguiente manera:

1          Numeral 12 del artículo 4 y artículo 52 del Decreto 2153 de 1992

En ejercicio de la facultad contemplada en el numeral 12 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, le corresponde al Superintendente de Industria y Comercio decidir sobre la terminación de las investigaciones por posibles infracciones a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, cuando el presunto infractor ofrezca garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga, sin que ello afecte la atribución que le confiere el numeral siguiente,^[1] consistente en ordenar la modificación o la terminación de las conductas que sean contrarias a la libre competencia y, en esta medida, la aceptación cuando a ello hubiere lugar, del compromiso de no volver a realizar los supuestos de hecho que dieron origen a la investigación.

La anterior atribución implica el uso de una potestad discrecional, pero como es apenas entendible, la discrecionalidad no puede traducirse en el desconocimiento del principio de legalidad, sino en la realización por parte de la administración de juicios de valor, apreciaciones subjetivas y estimaciones, con el fin de permitir el cumplimiento de los cometidos estatales, el bien común y el interés general, al momento de decidir.^[2] Tampoco implica arbitrariedad puesto que consiste en un margen de amplitud de juicio, con el único fin de realizar materialmente los fines del legislador, adoptando la decisión que más convenga.^[3]

Hecha la anterior aproximación, corresponderá ahora señalar que el Superintendente debe efectuar dos revisiones respecto al ofrecimiento realizado. En una primera instancia, debe asegurarse que el cumplimiento de lo ofrecido permita vislumbrar que los comportamientos que han sido cuestionados no volverán a presentarse y posteriormente que las garantías puestas a consideración son suficientes de que ello sucederá y perdurara. Veamos si lo anterior se cumple en el caso que se analiza.

2          La obligación que se garantiza

De acuerdo con el procedimiento establecido para investigaciones por violación a las normas sobre libre competencia en el Decreto 2153 de 1992, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrirá investigación cuando los resultados de la averiguación preliminar permitan concluir que existe mérito para ello.^[4] Así, pues, al abrirse la investigación se delimitarán los aspectos normativos y fácticos que serán objeto de instrucción, señalándose tanto las normas que podrían haberse contravenido como las conductas particulares que se estima violarían la ley.^[5]

Ahora bien, la suspensión o modificación de la conducta, o el compromiso de no incurrir en ella, constituye, según sea el caso, el compromiso principal que debe realizar quien tiene interés en acogerse a este mecanismo procesal. Por ello, el análisis que realizará el Superintendente consiste en establecer si lo ofrecido asegura o no, que de cumplirse, el mercado se verá liberado, en el presente y el futuro, de las circunstancias  que motivaron el inicio de la  investigación.

Para tal propósito, se tiene que el ofrecimiento deberá hacerse en los mismos términos de la resolución de apertura, pues el compromiso del infractor debe versar íntegramente sobre los hechos investigados e implicar que éstos serán eliminados. En el caso concreto, la obligación principal de los investigados se erige en el compromiso de no volver a realizar los supuestos de hecho a partir de los cuales se dio inicio a la investigación. En este contexto, se tiene que Uniexport  acepta su participación en el acuerdo a través del cual se dispuso la fijación de cuotas para la exportación de café, que a su vez constituye el punto de partida de la investigación, al paso que se compromete a no volver a implementar un acuerdo en el que, directa o indirectamente, se establezcan porcentajes o cuotas de exportación.

De esta forma, al realizar un análisis de correspondencia entre las normas presuntamente infringidas y lo propuesto en el referido ofrecimiento, encuentra esta Entidad que la sociedad investigada y, su representante legal, el Doctor Carlos Alberto Álvarez Aguilar, dejarán de estar en los supuestos de hecho de las disposiciones que sirvieron de sustento para la apertura de la investigación. En esta medida se cumple el primer requisito.

3          Garantía

3.1       Concepto

La expresión "garantía" carece de definición expresa dentro del Ordenamiento Jurídico. Por ello, siguiendo los parámetros contenidos en el Código Civil^[6] y con los elementos de juicio a disposición, se advierte que a partir del concepto de caución (cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de una obligación propia o ajena),^[7] es posible inferir que la garantía consiste o se concretiza, en la existencia de una seguridad que refuerza el compromiso o acuerdo establecido. [8]

En esta línea argumental, es lógico considerar que una garantía representa una obligación adicional y accesoria a una principal, que contrarresta o aminora los riesgos de insatisfacción del deber a que accede. Así, aplicado al caso que ahora nos ocupa, debemos señalar que la obligación principal es la que quedó descrita en el punto anterior y lo que se busca es garantizar su efectivo y correcto cumplimiento.

3.2       Suficiencia de las garantías como requisito para su aceptación

Dado que la aceptación de garantías y la consecuente clausura de investigación han quedado supeditadas al juicio del Superintendente,^[9] resulta imperativo definir los parámetros bajo los cuales ha de establecerse la suficiencia en el ofrecimiento formulado.^[10] De esta forma, considera esta Entidad que la suficiencia debe predicarse respecto a un parámetro general y a uno particular.

En cuanto al parámetro general, se estima que existirá suficiencia en la medida en que se pueda concluir que la implementación de la corrección, asegurada con las garantías, incentiva los fines de la aplicación de las normas sobre competencia, contemplados en el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992. De esta forma y analizando el ofrecimiento realizado, se advierte que este parámetro se cumple, toda vez que el correctivo propuesto incentiva los fines referidos en el párrafo anterior, especialmente en cuanto hace a  que las empresas puedan acceder y participar libremente en los mercados.

En relación al parámetro particular, habrá suficiencia cuando quiera que exista un elemento que brinde tranquilidad a esta Entidad, respecto a que los compromisos asumidos serán materializados en hechos concretos y que en caso de incumplirse, podrá la Superintendencia hacer efectiva la correspondiente garantía.

Bajo este parámetro, se entenderá que el elemento es idóneo en la medida en que la Corporación Unión Nacional de Pequeños y Medianos Exportadores de Café de Colombia- Uniexport, constituya una póliza por valor de $ 332.000.000.oo, y el doctor Carlos Alberto Álvarez Aguilar, constituya una póliza por valor de $ 49.800.000.oo, que garanticen el cumplimiento de los compromisos de que trata la presente resolución y que corresponden al 50% de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente de Industria y Comercio a las empresa y a los representantes legales, que infrinjan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.^[11]

De esta manera, considera esta Superintendencia que el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por parta de Uniexport y el doctor Carlos Alberto Álvarez Aguilar, quedarían suficientemente garantizadas por cada una de las pólizas respectivas, lo que le otorga a esta Entidad un grado razonable de confianza, en cuanto que lo ofrecido sería efectivamente cumplido, y que en tal virtud, cesaran los supuestos de hecho que ameritaron el inicio de la investigación.

Lo anterior, siempre y cuando la vigencia de las pólizas se extienda por un año, prorrogable por un año más a criterio de la Entidad, ya que con ello se garantiza el efectivo cumplimiento de lo ofrecido.

4          Esquema de seguimiento

Como complemento a las indicaciones que hemos dado, la Superintendencia de Industria y Comercio entiende que su deber de verificación del correcto funcionamiento de los mercados, previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas concordantes, no se verá satisfecho si se terminan las investigaciones sin que exista un sistema de seguimiento que nos permita corroborar el cumplimiento de lo prometido y asegurar que no se está incurriendo nuevamente en las mismas conductas que ameritaron la investigación.

En este caso, el esquema de seguimiento es idóneo si se concreta por el término de dos años y en el plazo y forma que para cada asunto se indica. Conviene precisar que los plazos para desarrollar las tareas se cuentan a partir de la ejecutoria de esta resolución.

4.1        Uniexport remitirá de manera trimestral a esta Superintendencia en medio impreso y magnético (Excel), un informe o reporte acerca de la evolución y comportamiento del mercado privado de exportación de café verde, con el detalle de las exportaciones de cada uno de sus asociados, la fecha de embarque, el número de sacos exportados y el valor de la operación en dólares y su equivalente en pesos colombianos.

PLAZO: El informe mencionado deberá ser remitido a esta Entidad, suscrito por el respectivo representante legal, los últimos días hábiles de los meses abril, julio, octubre y enero; mientras perdure el esquema de seguimiento establecido.

4.2       Uniexport remitirá copia de las actas de su Junta Directiva, en donde consten las decisiones adoptadas en relación con la vinculación o retiro de agremiados.

            PLAZO: Los documentos referidos serán enviados por parte del representante legal de la Corporación Unión nacional de Pequeños y Medianos Exportadores de Café de Colombia- Uniexport, dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la fecha de celebración de la reunión ordinaria o extraordinaria de la Junta Directiva en que se tomó la decisión correspondiente; lo anterior mientras perdure el esquema de seguimiento establecido.

4.3        Uniexport remitirá en medio impreso y magnético (Excel) a esta Entidad, la información sobre el  precio promedio mensual de compra que cada uno de sus asociados haya pagado a sus clientes, durante el semestre anterior.

PLAZO: La información mencionada deberá ser remitida a esta Entidad por el representante legal de la Corporación Unión Nacional de Pequeños y Medianos Exportadores de Café de Colombia- Uniexportt, los últimos días hábiles de abril, julio, octubre y enero, mientras perdure el esquema de seguimiento establecido.

4.4       Uniexport deberá convocar a la totalidad de sus asociados en reunión extraordinaria con el fin de explicar el alcance del presente ofrecimiento y sus implicaciones

            PLAZO: La reunión referida anteriormente deberá ser programada dentro de los sesenta (60) días siguientes y copia del acta respectiva deberá ser enviada a esta Entidad dentro de los diez (10) siguientes a su aprobación.

Lo anterior, entiéndase sin perjuicio de las facultades que por ley le corresponden a esta Superintendencia,^[12] para la verificación del cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas"

Decisión:

Aceptar el ofrecimiento de no volver a incurrir en los supuestos por los cuales se abrió la investigación a que se refiere la resolución 30616 de 2001, en los términos señalados en la parte considerativa de esta providencia.

Aceptar como garantía del compromiso de que trata el artículo anterior, los puntos señalados en la parte considerativa de esta resolución. En consecuencia, la Corporación Unión nacional de Pequeños y Medianos Exportadores de Café de Colombia- Uniexport, y el señor Carlos Alberto Álvarez Aguilar deberán constituir de manera separada, en una compañía de seguros autorizada legalmente para el efecto y a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, las pólizas que garanticen el cumplimiento de los compromisos de que trata la presente resolución, por una suma asegurada de $ 332.000.000.oo y $ 49.800.000.oo, respectivamente,  con vigencia de un año, prorrogable por otro año más a criterio de la Entidad. Los anteriores documentos deberán ser remitidos a la División para la Promoción de la Competencia dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Ordenar la terminación de la investigación abierta mediante resolución 30616 de 2001, respecto de la Corporación Unión nacional de Pequeños y Medianos Exportadores de Café de Colombia- Uniexport, y de Carlos Alberto Álvarez Aguilar, en su calidad de representante legal.

El fiel cumplimiento de lo dispuesto en esta resolución, parte considerativa y resolutiva, es fundamento de hecho para la suspensión de la presente investigación. En este entendido, el incumplimiento de las garantías aceptadas dará lugar al decaimiento del presente acto administrativo y a la reanudación de la investigación. Adicionalmente esta Superintendencia procederá a hacer valer la garantía ofrecida".