Delegatura:  Promoción de la Competencia
Grupo:    División Promoción de la Competencia
Resolución No.: 19414 de Julio 11 de 2003
Expediente:  01091875
Tema:     Aceptación Ofrecimiento de Garantías

Consideraciones:

(...)

"PRIMERO: Que como resultado de una averiguación preliminar adelantada en las condiciones indicadas en el numeral 1 del artículo 11 del Decreto 2153 de 1992, mediante resolución 36675 de 2001, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia abrió investigación en contra de Bavaria S.A., así como contra su representante legal, el señor Ricardo Obregón Trujillo, al encontrar circunstancias posiblemente configurativas de las conductas contrarias a la libre competencia  contempladas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 3º del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

1          Las conductas investigadas

Las conductas presuntamente anticompetitivas se habrían presentado, en síntesis, en razón a lo siguiente:

1.1       Prohibición General

Conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".

La sociedad Bavaria S.A. podría estar restringiendo la competencia al incluir dentro de los contratos de distribución, cláusulas en las cuales se limita la actividad del distribuidor de cerveza al territorio que se le asigne y al precio que se le señale.

1.2       Abuso de posición dominante

Según el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, constituyen abuso de la posición dominante las conductas "que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones".

La sociedad Bavaria S.A. estaría abusando de una posible posición dominante en el mercado, al condicionar la venta de cerveza a la aceptación de obligaciones adicionales por parte de sus distribuidores,  tales como vender al precio que se les señale y únicamente en el territorio que se les asigne. Lo anterior se infiere de las siguientes cláusulas del modelo de contrato:

"Cláusula décima. Me comprometo a revender los productos fabricados o distribuidos por Bavaria S.A. únicamente en el territorio que se me asigne y permitiré que Bavaria S.A. supervise el establecimiento de dicho territorio y la atención a la clientela, con el fin de asegurar un eficiente y oportuno servicio de reventa de los productos de Bavaria S.A."

"(.).

"Cláusula décima tercera. Me comprometo a no revender los productos adquiridos a Bavaria S.A. por un precio superior al establecido por ustedes como precio de venta al público en la zona que se me asigne".

1.3       Autorización, ejecución o tolerancia

Según lo regulado en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, están sujetos a las sanciones allí contempladas, tanto las empresas infractoras como los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Como resultado del ejercicio de la representación legal, se infiere que quien ostenta dicha calidad en la empresa involucrada, habría autorizado, ejecutado o tolerado las conductas recién descritas.

SEGUNDO: Que mediante comunicación radicada bajo el número 01091875-20090 de julio 4 de 2003, el apoderado de la sociedad Bavaria S.A. y del doctor  Ricardo Obregón Trujillo, formuló ofrecimiento de garantías y solicitó la clausura de la investigación, adquiriendo los siguientes compromisos:

1          Obligación Principal

1.1        Respecto de la conducta investigada de fijación de precios de venta

Teniendo en cuenta las obligaciones fiscales que se encuentran en cabeza del productor de cerveza, Bavaria S.A. se compromete a aceptar únicamente ofertas que contengan, respecto del precio de venta al detallista, la referencia de las normas tributarias que le son aplicables. Por lo que solamente aceptará ofertas comerciales que contengan el siguiente texto:

"Cláusula décima tercera: Para permitir a Bavaria S.A. dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal c) del artículo 194 de la Ley 223 de 1995, me comprometo a no revender al detallista los productos fabricados o distribuidos por Bavaria S.A., por un precio superior al establecido por ésta."

1.2       Respecto de la conducta investigada de asignación de territorios

Bavaria S.A. condicionará la aceptación de las ofertas a la inclusión de una cláusula que combina dos aspectos.

·  La facultad del oferente para realizar ventas en todo el territorio nacional, previa atención aceptable del territorio asignado.

·  El establecimiento de cargas de información en cabeza del oferente, para permitir a Bavaria S.A. el cumplimiento de las obligaciones tributarias que le impone la Ley  223 de 1995.

Por lo anterior, Bavaria S.A. ofrece como garantía aceptar únicamente ofertas que tengan la siguiente cláusula:

"Cláusula décima: Me comprometo a revender en el territorio que se me asigne los productos fabricados o distribuidos por Bavaria S.A., los cuales recibo de ésta a título de suministro, quedándome a salvo la facultad de trasladarme para atender los pedidos de esos productos que me sean hechos por iniciativa de clientes ubicados en zonas distintas a las del referido territorio o por propia iniciativa, previa autorización por parte de Bavaria una vez haya cumplido aceptablemente la atención del territorio que me ha sido asignado."

Para determinar la atención aceptable de una zona, Bavaria utilizará los parámetros de calificación que rigen su relación actual con la red de distribuidores, tales como: ventas, punto de venta, infraestructura de distribución y servicio al cliente, las cuales se describen en el cuadro a continuación:

Para tal efecto se entenderá:

-           Parámetro de calificación: Estos parámetros está conformados por variables como: Ventas, punto de venta, infraestructura de distribución y servicio al cliente. Dentro de cada variable se encuentran a su vez unas subvariables que conforman la totalidad de la misma.

-           Definición de cada parámetro: Cada parámetro contiene una definición de lo que se pretende con su cumplimiento. De esta manera, la variable es la suma del cumplimiento de las descripciones.

-           Tiempo de calificación: La calificación total se efectuará cada mes. Sin embargo, algunas descripciones tendrán una calificación que oscila entre un mes y tres meses.

-           Valor: Cada parámetro tiene un puntaje específico. La suma de la totalidad de los parámetros asciende a 100%

Para tal propósito se tendrá que el puntaje aceptable será aquel donde se ha obtenido una calificación de 70% sobre el 100%.

De acuerdo a esta calificación, y concordante con la garantía propuesta, se considera cumplimiento aceptable para Bavaria la calificación del 70%; estando en ese momento autorizado un distribuidor para atender la venta pasiva y venta activa en los territorios donde desee realizarlo.

A fin de conservar el esquema impuesto por la regulación tributaria, para estos casos el precio será el mismo dentro de la zona donde se venda el producto, así mismo Bavaria implementará cargas en cabeza del distribuidor a fin de conocer el destino del producto.

Bavaria, teniendo en cuenta que se trata de un sistema de calificación dinámica, podrá cambiar los parámetros avisando a la Superintendencia.

2          Colateral

Como colateral ofrece una póliza de seguro por un valor igual al 100% del máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

3          Esquema de seguimiento

·  Una vez aceptado el ofrecimiento efectuado, Bavaria se compromete a condicionar de forma inmediata cualquier aceptación de oferta de distribución bajo el esquema propuesto.

·  Dentro del mes siguiente a la aceptación de garantías, Bavaria comunicará a su red de distribución, publicando en la cartelera de cada punto de facturación, sobre la facultad de atender otras zonas bajo el esquema planteado en el ofrecimiento de garantías.

·  Comunicación mensual a la Superintendencia informando el número y porcentaje de distribuidores que cumplen aceptablemente con la calificación de Bavaria.

·  Tablas de calificación mensual a disposición de inspección por parte de la Superintendencia en el momento que lo determine prudente.

·  El resultado de la calificación será publicado en la cartelera de cada punto de facturación.

TERCERO: Que para decidir lo solicitado, este Despacho tendrá en cuenta que el ofrecimiento cumpla con los requisitos establecidos por el Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la Ley 155 de 1959, de la siguiente manera:

1          Numeral 12 del artículo 4 y artículo 52 del Decreto 2153 de 1992

En ejercicio de la facultad contemplada en el numeral 12 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, le corresponde al Superintendente de Industria y Comercio decidir sobre la terminación de las investigaciones por posibles infracciones a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, cuando el presunto infractor ofrezca garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

De modo, pues, que la anterior atribución implica el uso de una potestad discrecional, sin embargo y como es apenas entendible, la discrecionalidad no puede traducirse en el desconocimiento del principio de legalidad, sino en la realización por parte de la administración de juicios de valor, apreciaciones subjetivas y estimaciones, con el fin de permitir el cumplimiento de los cometidos estatales, el bien común y el interés general al momento de decidir.^[1] Tampoco implica arbitrariedad, puesto que consiste en un margen de amplitud de juicio, con el único fin de realizar materialmente los fines del legislador, adoptando la decisión que más convenga.^[2]

Hecha la anterior aproximación, corresponde ahora señalar que el Superintendente debe efectuar dos revisiones respecto al ofrecimiento realizado. En una primera instancia debe asegurarse que la suspensión o modificación de la conducta elimine el aspecto anticompetitivo y, luego, que las garantías ofrecidas son suficientes de que ello sucederá y perdurará. Veamos si lo anterior se cumple en el ofrecimiento realizado.

2          La obligación que se garantiza

De acuerdo con el procedimiento establecido en el Decreto 2153 de 1992, para investigaciones por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrirá investigación cuando los resultados de la averiguación preliminar permitan concluir que existe mérito para ello.^[3] Así, pues, al abrirse la investigación se delimitarán los aspectos normativos y fácticos que serán objeto de instrucción, señalándose tanto las normas que podrían haberse contravenido, como las conductas particulares que se estima violarían la ley.^[4]

En este sentido, la suspensión o modificación de la conducta constituye el compromiso principal que debe contener el ofrecimiento de garantías que formule el investigado. Por ello el análisis que realizará el Superintendente consiste en establecer si lo ofrecido asegura o no, que de cumplirse, el mercado se verá liberado, en el presente y el futuro, de las distorsiones que dieron origen a la investigación. Para tal propósito, se tiene que el ofrecimiento deberá hacerse en los mismos términos de la resolución de apertura, pues el compromiso del infractor debe versar íntegramente sobre los hechos investigados e implicar que se eliminará el elemento anticompetitivo en relación con éstos.

Hechas las precisiones anteriores, tenemos que en el caso concreto, los investigados aceptan el supuesto de hecho por el cual se inició la investigación y ofrecen la modificación de las conductas en los términos referidos en el considerando segundo de la presente resolución. Además, presentan parámetros sustanciales y procedimentales, los cuales aseguran que la distribución y venta de cerveza será una actividad que se acoja a las normas de libre competencia.

De esta forma, al realizar un análisis de correspondencia entre las normas presuntamente infringidas y lo propuesto en el referido ofrecimiento, encuentra esta Entidad que la sociedad investigada y su representante legal, dejarán de estar en los supuestos de hecho de las disposiciones que sirvieron de sustento para la apertura de la investigación. En esta medida se cumple el primer requisito.

3          Garantía

3.1       Concepto

La expresión "garantía" carece de definición expresa dentro del Ordenamiento Jurídico. Por ello, siguiendo los parámetros contenidos en el Código Civil^[5] y con los elementos de juicio a disposición, se advierte que a partir del concepto de caución (cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de una obligación propia o ajena),^[6] es posible inferir que la garantía consiste o se concretiza, en la existencia de una seguridad que refuerza el compromiso o acuerdo establecido.[7]

En esta línea argumental, es lógico considerar que una garantía representa una obligación adicional y accesoria a una principal, que contrarresta o aminora los riesgos de insatisfacción del deber a que accede. Aplicado al caso que ahora nos ocupa, debemos señalar que la obligación principal es la que quedó descrita en el primer punto del considerando segundo de la presente resolución y lo que se busca es garantizar justamente su correcto y oportuno cumplimiento.

3.2       Suficiencia de las garantías como requisito para su aceptación

Dado que la aceptación de garantías y la consecuente clausura de investigación han quedado supeditadas al juicio del Superintendente,^[8] resulta imperativo definir los parámetros bajo los cuales ha de establecerse la suficiencia en el ofrecimiento formulado.^[9] De esta forma, considera esta Entidad que la suficiencia debe predicarse respecto a un parámetro general y a uno particular.     

En cuanto al parámetro general, se estima que existirá suficiencia en la medida en que se pueda concluir que la implementación de la corrección, asegurada con las garantías, incentiva los fines de la aplicación de las normas sobre competencia, contemplados en el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992. De esta forma y analizando el ofrecimiento realizado, se advierte que este parámetro se cumple, toda vez que el correctivo propuesto incentiva los fines referidos en la aludida norma, especialmente en cuanto hace a  que las empresas puedan participar libremente en los mercados y que en el mercado exista pluralidad de oferentes, principalmente.

En relación al parámetro particular, habrá suficiencia cuando quiera que exista un elemento que brinde tranquilidad a esta Entidad, respecto a que los compromisos asumidos serán materializados en hechos concretos y que en caso de incumplirse, podrá la Superintendencia hacer efectiva la correspondiente garantía.

Bajo este parámetro, se entenderá que el elemento es idóneo en la medida en que Bavaria S.A. constituya una póliza por valor de $ 664.000.000.00, y el doctor Ricardo Obregón Trujillo constituya una póliza por valor de $ 66.400.000.00, que garanticen el cumplimiento de los compromisos de que trata la presente resolución y que corresponden al 100% de la máxima sanción que puede imponer el Superintendente de Industria y Comercio a las empresas y a los representantes legales, que infrinjan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.^[10]

De esta manera, considera esta Superintendencia que el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por parte de la sociedad Bavaria S.A. y el doctor Ricardo Obregón Trujillo, quedarían suficientemente garantizadas por cada una de la pólizas respectivas, lo que le otorga a esta Entidad un grado razonable de confianza, en cuanto que lo ofrecido sería efectivamente cumplido, y que en tal virtud, cesaran los  supuestos de hecho que ameritaron el inicio de la investigación.

Lo anterior, siempre y cuando la vigencia de las pólizas se extienda por un año, prorrogable por un año más a criterio de la Entidad, ya que con ello se garantiza el efectivo cumplimiento de lo ofrecido.

4          Esquema de seguimiento

Como complemento a las indicaciones que hemos dado, la Superintendencia de Industria y Comercio entiende que su deber de verificación del correcto funcionamiento de los mercados, previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas concordantes, no se verá satisfecho si se terminan las investigaciones sin que exista un sistema de seguimiento que nos permita corroborar el cumplimiento de lo prometido y asegurar que no se está incurriendo nuevamente en las mismas conductas que ameritaron la investigación.

En este caso, el esquema de seguimiento es idóneo si se concreta por el término de dos años y en el plazo y forma que para cada asunto se indica. Conviene precisar que los plazos para desarrollar las tareas se cuentan a partir de la ejecutoria de esta resolución.

4.1       El representante legal de Bavaria S.A. deberá allegar una constancia en la cual certifique, el ajuste de los contratos de distribución en curso, como de los nuevos que se suscriban, a los compromisos que han sido adquiridos por la empresa, acompañando copia del modelo del otrosí utilizado para el efecto.

PLAZO: Dentro de los tres (3) meses siguientes deberá allegarse la respectiva constancia del representante legal, con el modelo del otrosí utilizado. 

4.2   Bavaria S.A. comunicará a su red de distribución, publicando en la cartelera de cada punto de fabricación, sobre la facultad de los distribuidores de atender otras zonas, bajo el esquema planteado en el considerando segundo de la presente resolución.

PLAZO: Dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente resolución.

4.3        Bavaria S.A. comunicará a la Superintendencia de Industria y Comercio, informando el número y porcentaje de distribuidores que cumplen aceptablemente con la calificación de Bavaria.

PLAZO: Mensualmente y por el término del esquema de seguimiento.

4.4   Bavaria S.A. mantendrá a disposición de esta Superintendencia, en el momento en que ésta lo considere conveniente, las tablas de calificación mensual de los distribuidores.

4.5   Bavaria S.A. publicará, de acuerdo con los períodos de evaluación, los resultados de las calificaciones a sus distribuidores, en la cartelera de cada punto de facturación.

PLAZO: Mensualmente y por el término del esquema de seguimiento

4.6   En caso de que Bavaria S.A. modifique los sistemas de calificación dinámica para sus distribuidores, tal modificación deberá ser informado previamente a la Superintendencia de Industria y Comercio.

PLAZO: Por el término de vigencia del esquema de seguimiento.

Lo anterior, en todo caso, entiéndase sin perjuicio de las facultades que por ley le corresponden a esta Superintendencia,^[11] para la verificación del cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Finalmente, se advierte que el ofrecimiento propuesto por Bavaria S.A. se acepta, bajo la condición de que en caso que el 50% o más de los distribuidores de su red no obtenga un puntaje aceptable de calificación, el sistema de evaluación propuesto deberá ser revisado y modificado por Bavaria, con la previa aquiescencia de esta Superintendencia.

Decisión:

Aceptar el ofrecimiento de suspender los supuestos por los cuales se abrió la investigación a que se refiere la resolución 36675 de 2001, en los términos señalados en la parte considerativa de esta providencia.

Aceptar como garantía del compromiso de que trata el artículo anterior, los comportamientos descritos en la parte considerativa de esta resolución. En consecuencia, la sociedad Bavaria S.A. y el señor Ricardo Obregón Trujillo deberán constituir en una compañía de seguros autorizada legalmente para el efecto y a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, las pólizas que garanticen el cumplimiento de los compromisos de que trata la presente resolución, por una suma asegurada de $ 664.000.000.00 y $ 66.400.000.00, respectivamente, con vigencia de un año, prorrogable por otro año más a criterio de la Entidad. Los anteriores documentos deberán ser remitidos a la División para la Promoción de la Competencia dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Ordenar la terminación de la investigación abierta mediante resolución 36675 de 2001, respecto de la sociedad Bavaria S.A. y contra Ricardo Obregón Trujillo, en su calidad de representante legal.

El fiel cumplimiento de lo dispuesto en esta resolución, parte considerativa y resolutiva, es fundamento de hecho para la suspensión de la presente investigación. En este entendido, el incumplimiento de las garantías aceptadas dará lugar al decaimiento del presente acto administrativo y a la reanudación de la investigación. Adicionalmente esta Superintendencia procederá a hacer valer la garantía ofrecida."