Delegatura:
Protección al Consumidor
Grupo:
Servicios No Domiciliarios de Telecomunicaciones
Radicación:
01030355
Resolución: 4719 del 25 de febrero
de 2003 ( Se resuelve recurso de reposición )
Investigado:
Compañía Servisatélite S. A.
Quejoso: Sandra M. Bohórquez
Godoy
Tema: SERVICIO
Subtema:
Televisión por suscripción
4.
1. Competencia - Televisión por suscripción.
".
Aunque fue esbozado por el recurrente al final de su discurso, habrá de abordarse
en primer lugar el tema relacionado con la falta de competencia de esta Superintendencia.
En efecto, en desarrollo del principio de prelación, debe estudiarse en primer
lugar la censura dirigida a atacar la calidez de la actuación, toda vez que de
prosperar el cargo, resultaría inútil el examen de los restantes argumentos del
disenso.
Se tiene, entonces, que el
recurrente cuestiona la competencia de la Entidad para ordenar la afectividad
de una garantía o imponer una sanción pecuniaria cuando del servicio de televisión
por suscripción se trata.
En primer
lugar, debe precisarse que la competencia que la Superintendencia de Industria
y Comercio tiene en materia de protección al consumidor, salvo lo relacionado
con las facultades jurisdiccionales que le fueron otorgadas por la ley 446 de
1998[1], es de naturaleza
residual tal como lo dispone el numeral 4 del artículo 2º del decreto 2153 de
1992, cuyo tenor literal reza:
"ARTÍCULO 2º. Funciones. La Superintendencia de
Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:
(.)
4. Velar por la observancia de las disposiciones
sobre protección al consumidor a que se refiere este decreto y dar trámite a las
reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada
a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas
del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes (negrilla fuera de texto);
(.)."
En
este orden de ideas, ha menester referirse a las facultades de que se encuentra
revestida la Comisión Nacional de Televisión (en adelante CNTV), con el propósito
de establecer si entre las mismas figura alguna que se relacione directamente
con el trámite o solución de peticiones, quejas o reclamos de suscriptores y/o
usuarios de los servicios de telecomunicaciones no domiciliarios de televisión
por suscripción[2], bien
sea satelital o cableada[3].
Al
respecto es oportuno mencionar que la CNTV, de acuerdo con lo previsto en el artículo
76 de la Constitución Política, es un ". organismo de derecho público con personería
jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen
legal propio." el cual ". desarrollará y ejecutará los planes y programas del
Estado en el servicio a que hace referencia el inciso anterior (servicio de televisión).".
Siguiendo
este derrotero, conviene reiterar que al tenor de lo normado por el artículo 1º
de la ley 182 de 1995, modificada por la ley 335 de 1996, "La televisión es un
servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación
del Estado (negrilla fuera de texto).", lo que no es óbice para que el mismo pueda
ser prestado por los particulares tal como lo dispone el artículo 365 de la Constitución
Política, cuyo texto es el siguiente:
"ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes
a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente
a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen
jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente,
por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá
la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones
de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría
de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse
determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar
previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas
del ejercicio de una actividad lícita.".
Y
no podía ser de otro modo en la medida en que, desde una óptica moderna del Estado,
el cumplimiento de sus fines esenciales en materia de servicios públicos se encuentra
claramente desligado de la acción directa de prestación de los mismos, la cual
bien puede ser dejada en manos de los particulares por razones que la Corte Constitucional
ha expresado con tal acierto que debe transcribirse literalmente:
"Esta última declaración ha de tenerse como una
lógica respuesta a la complejidad de las necesidades de la vida moderna, que ha
traído consigo los acelerados avances científicos y tecnológicos, a lo que se
une el fenómeno de masificación, eventos que indiscutiblemente, sin que se pueda
perder de vista el carácter intervencionista del Estado en la economía y la dirección
que respecto de ella le corresponde (art. 334 C.P.), han replanteado las modalidades
de acción e injerencia oficial para lograr los fines del Estado (que tiene por
objetivo primordial preservar la dignidad y los derechos de la persona humana)
y, por contera, los conceptos de calidad de vida, bienestar social y servicio
público.
"Es por ello que la Constitución establece la
posibilidad de que los particulares, vigilados, controlados e intervenidos por
el Estado, también puedan prestar esos servicios, previsión que debe apreciarse
además como un natural reflejo del principio de participación, al cual hacen referencia
los artículos 1 y 2 constitucionales, así como un desarrollo de la definición
de Estado Social de Derecho consagrada en el primero de tales preceptos, y de
la libre actividad económica e iniciativa privada, garantizadas, como función
social, en el artículo 333 superior dentro de los límites del bien común."[4]
Es
oportuno añadir que la facultad de regulación, control y vigilancia que posee
el Estado en torno a los servicios públicos y, por lo tanto, en relación con las
empresas particulares encargadas de la prestación de los mismos, se ejerce actualmente
a través de las comisiones de regulación previstas en el artículo 69 de la ley
142 de 1994, cuya creación es de carácter legal.
En
efecto, estas comisiones tienen como función principal aquélla de regulación,
definida por la Corte Constitucional así:
"En suma, el campo de regulación debe restringirse
al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales,
de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar
intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado.
(.)
"La regulación es básicamente un desarrollo de
la potestad de policía para establecer los contornos de una actividad específica,
en un ámbito en el que han desaparecido los monopolios estatales. Aquélla tiene
como fines primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico-operativos
que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios."[5]
Se
colige de lo expuesto, que la función cumplida por las comisiones de regulación
no es otra cosa que una forma de intervención del Estado en la economía, al desarrollar
y ejecutar las políticas fijadas en la materia específica de su competencia por
el gobierno Nacional.
De regreso al
asunto sub exámine, impera precisar que si bien es cierto la CNTV, a diferencia
de las restantes comisiones de regulación, tiene un origen supralegal de acuerdo
con lo establecido por los artículos 76 y 77 de la Constitución Política, no lo
es menos que dichas disposiciones reflejan idénticas finalidades y atribuciones
para este organismo que para aquéllas.
Es
así como el canon 76 constitucional, señala que la intervención estatal en relación
con el servicio de televisión estará en cabeza de la CNTV, la cual debe desarrollar
y ejecutar los planes y programas estatales en relación con esta materia. Y agrega
el artículo 77 ibídem, que a este organismo le compete además la dirección de
la política en torno al mencionado servicio, así como su regulación.
Podría
entonces entenderse que la CNTV está facultada, en los términos que vienen de
referirse, sólo para llevar a cabo una función de control y vigilancia respecto
del cumplimiento de las políticas del Gobierno Nacional en la materia y concretamente
frente a la eficiencia de dicho servicio público.
Sin
embargo, debe ser otra la interpretación que se haga respecto de los cánones constitucionales
antes citados. En efecto, tal como lo precisó la Corte Constitucional, con el
fin de tecnificar la formulación de estrategias en relación con el servicio de
televisión, la Asamblea Constituyente atribuyó esa función a una autoridad técnica
autónoma que no es otra que la CNTV.
Con
fundamento en este planteamiento, el legislador definió puntualmente las facultades
de la CNTV mediante la ley 182 de 1995, modificada posteriormente por la ley 335
de 1996. En efecto, en el artículo 5º de la primera ley en cita, precisó que,
entre otras funciones:
"En desarrollo de su objeto, corresponde a la
Comisión Nacional de Televisión:
(.)
i) Cumplir las decisiones de las autoridades y
resolver las peticiones y quejas de los particulares o de las Ligas de
Televidentes legalmente establecidas sobre el contenido y calidad de la programación,
la publicidad de los servicios de televisión y, en general, sobre la cumplida
prestación del servicio por parte de los operadores, concesionarios de espacios
de televisión y los contratistas de televisión regional (negrilla fuera de
texto).
(.)".
Es
más, en desarrollo de la función descrita, la CNTV emitió la resolución número
224 del 26 de junio de 1997, a través de la cual creó un grupo de trabajo específicamente
dedicado a la atención de las quejas y reclamos que se presenten en relación con
el servicio de televisión, a tiempo que estableció que el mismo seguiría como
procedimiento para la solución de las mismas el previsto en el código contencioso
administrativo, correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés
particular.
Así mismo, en el Acuerdo
No. 014 de 20 de marzo de 1997, la CNTV reglamentó el servicio de televisión por
suscripción, adoptó el plan de promoción y normalización del mismo y dictó otras
disposiciones, algunas de las cuales prescriben las faltas en que pueden incurrir
los operadores en perjuicio de los consumidores en desarrollo de su prestación.
Como
conclusión de lo expuesto, resulta incuestionable que de acuerdo con la disposición
legal que viene de transcribirse, en consonancia con la resolución de la CNTV
citada, la competencia para conocer de las PQR's presentadas por los suscriptores
y/o usuarios del servicio de televisión por suscripción, satelital o cableada,
corresponde a la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), y no a la Superintendencia
de Industria y Comercio.
No obstante
lo anterior, una aclaración se ofrece indispensable en relación con el tema propuesto.
En efecto, existe un planteamiento jurídico adicional respecto de la competencia
de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de PQR's presentadas
por suscriptores y/o usuarios del servicio de televisión por suscripción, satelital
o cableada, cuyo examen resulta imprescindible. El mismo surge de una consideración
estructurada a partir de la asignación de funciones que hiciera a esta Superintendencia
el artículo 40 del decreto 1130 de 1999, cuyo tenor literal es el siguiente:
"La Superintendencia de Industria y Comercio es
la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal
competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad,
la Superintendencia aplicará y velará por la observancia de las disposiciones
contenidas en la ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996,
contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el efecto el
procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias
de la Comisión de regulación de telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión.
Igualmente, corresponde a la Superintendencia
de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones,
proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto,
la Superintendencia contará, en adición a las propias, con las facultades previstas
para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones
a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones
o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen
de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos.
La Superintendencia de Industria y Comercio continuará
ejerciendo respecto de estos servicios las funciones jurisdiccionales que le fueron
otorgadas por en la Ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y protección
al consumidor."
Como se advierte con
facilidad del texto de la norma que viene de transcribirse, mediante el decreto
1130 de 1999 "El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de la atribución
permanente de que trata el artículo 189 numeral 16 de la Constitución Política
y con sujeción a los principios y reglas del artículo 54 de la Ley 489 de 1998",
otorgó a esta Superintendencia específicas competencias en las áreas de promoción
de la competencia y protección al consumidor.
Ahora
bien, la tesis propuesta se fundamenta en el hecho de que el Ejecutivo, en ejercicio
de las facultades ya mencionadas, hizo una clara distinción al referirse a la
competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en tratándose, por
una parte, de temas relacionados con el área de promoción de la competencia, y
por otra, de tópicos atinentes a la protección del consumidor.
Fue
así, como frente al ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y control
de los regímenes de libre y leal competencia, le señaló expresamente a la Superintendencia
de Industria y Comercio que contaba con sus atribuciones ordinarias, sin perjuicio
de aquéllas de naturaleza regulatoria con que cuentan tanto la Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones como la Comisión Nacional de Televisión, previsión esta
última que no se incluyó al hacerse referencia al deber de esta entidad de proteger
los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores de servicios no domiciliarios
de comunicaciones.
En síntesis, se
sugiere que con la redacción del inciso segundo del citado artículo 40 del decreto
1130 de 1999, se introdujo una modificación tácita a la ley 182 de 1995 en cuanto
a la competencia de la Comisión Nacional de Televisión para atender las peticiones,
quejas o reclamos de los suscriptores o usuarios de la televisión por suscripción,
satelital o cableada. Sin embargo, un examen de la ley 489 de 1998, que precisó
los parámetros respectivos para el ejercicio de las facultades al Presidente de
la República en virtud de la cuales expidió el decreto 1130 de 1999, permite arribar
a una conclusión distinta.
La primera
consideración ha de estar referida a la naturaleza de la ley 489 de 1998, "por
la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades
del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales
para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo
189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.". Y no puede
ser de otro modo, como quiera que esta normativa delimita las facultades otorgadas
al Ejecutivo, al precisar los principios y reglas que generales con sujeción a
las cuales, para el caso sub exámine, éste puede modificar la estructura de los
ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos
del orden nacional. En efecto, en el artículo 54 de la citada ley se dispuso:
"Art. 54. Principios y reglas generales con sujeción
a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios,
departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional.
Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización
o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades
u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán
por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del
artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios
y reglas generales:
a) Deberán responder a la necesidad
de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública,
en particular, evitar la duplicidad de funciones;
b) Como regla general, la estructura
de cada entidad será concentrada. Excepcionalmente y sólo para atender funciones
nacionales en el ámbito territorial, la estructura de la entidad podrá ser desconcentrada
(Declarado inexequible. Corte Constitucional, Sent. C-702 de 1999);
c) La estructura deberá ordenarse
de conformidad con las necesidades cambiantes de la función pública, haciendo
uso de las innovaciones que ofrece la gerencia pública (Declarado inexequible.
Corte Constitucional, Sent. C-702 de 1999);
d) Las estructuras orgánicas serán
flexibles tomando en consideración que las dependencias que integren los diferentes
organismos sean adecuadas a una división de los grupos de funciones que les corresponda
ejercer, debidamente evaluables por las políticas, la misión y por áreas programáticas.
Para tal efecto se tendrá una estructura simple, basada en las dependencias principales
que requiera el funcionamiento de cada entidad u organismo (Declarado inexequible.
Corte Constitucional, Sent. C-702 de 1999);
e) Se deberá garantizar que exista
la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen
cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la
ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas,
planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos;
f) Cada una de las dependencias tendrá
funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de
las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo;
g) Las dependencias básicas de cada
entidad deberán organizarse observando la denominación y estructura que mejor
convenga a la realización de su objeto y el ejercicio de sus funciones, identificando
con claridad las dependencias principales, los órganos de asesoría y coordinación,
y las relaciones de autoridad y jerarquía entre las que así lo exijan (Declarado
inexequible. Corte Constitucional, Sent. C-702 de 1999);
h) La estructura que se adopte, deberá
sujetarse a la finalidad, objeto y funciones generales de la entidad previstas
en la ley (Declarado inexequible. Corte Constitucional, Sent. C-702 de 1999);
i) Sólo podrán modificarse, distribuirse
o suprimirse funciones específicas, en cuanto sea necesario para que ellas se
adecuen a la nueva estructura (Declarado inexequible. Corte Constitucional, Sent.
C-702 de 1999);
j) Se podrán fusionar, suprimir o
crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá
otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica;
k) No se podrán crear dependencias
internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier
orden;
l) Deberán suprimirse o fusionarse
dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades;
m) Deberán suprimirse o fusionarse
los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas
que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales
administrativas;
n) Deberá adoptarse una nueva planta
de personal."
Definidos así los parámetros
dentro de los cuales el Ejecutivo podía ejercer la atribución conferida por el
numeral 16 del artículo 189 superior, conviene precisar que, respecto del otorgamiento
de atribuciones a la Superintendencia de Industria y Comercio, ninguna prohibición
o limitación expresa se advierte.
Si
bien es cierto lo anterior, no lo es menos el hecho de que el Legislador hizo
una alusión expresa a la Comisión Nacional de Televisión en la ley 489 de 1998,
al precisar en el artículo 40, dentro del Capítulo X relacionado con la estructura
y organización de la Administración Pública, lo siguiente:
"Art. 40. Entidades y organismos estatales sujetos
a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos,
las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión
y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución
Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas
leyes. (negrilla fuera del texto original)".
Con
esta preceptiva, claramente orientada en el sentido indicado líneas arriba[6] en torno a la especial naturaleza
que la Asamblea Constituyente le imprimió a la CNTV como autoridad técnica autónoma
en materia de televisión, el Congreso de la República salvaguardó a esta entidad,
con régimen especial, de cualquier intervención del Ejecutivo orientada a la modificación
de su estructura o competencia en desarrollo de su tarea de reestructuración de
la Administración Pública.
De lo brevemente
expuesto se colige que el Ejecutivo carecía de la necesaria facultad para modificar
el régimen especial de la CNTV, establecido por el Congreso de la República mediante
de la ley 182 de 1995, que incluye como ya se indicó el aspecto relacionado con
la competencia de esta entidad para atender la PQR's presentadas por los suscriptores
o usuario de la televisión por suscripción, satelital o cableada.
Se
entiende, en consecuencia, que la omisión de la referencia a la CNTV en el inciso
segundo del artículo 40 del decreto 1130 de 1999, en relación con las atribuciones
de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor,
no puede entenderse como una modificación tácita de la ley 182 de 1995.
En
suma, se concluye que la competencia para conocer de las PQR's presentadas por
los suscriptores y/o usuarios del servicio de televisión por suscripción, satelital
o cableada, corresponde a la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), y no a la
Superintendencia de Industria y Comercio.
Una
última precisión resulta indispensable en relación con la competencia de la Superintendencia
de Industria y Comercio respecto de los temas atinentes a la protección de los
consumidores, y es la relacionada con el ejercicio de funciones jurisdiccionales.
En efecto, como se anunció al inicio de este documento, esta Superintendencia
cuenta con las atribuciones de carácter jurisdiccional que el artículo 145 de
la ley 446 de 1998 le otorgó en los siguientes términos:
"Artículo 145. Atribuciones en materia de protección
al consumidor. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención,
las siguientes atribuciones en materia de protección del consumidor, sin perjuicio
de otras facultades que por disposición legal le corresponden:
a) Ordenar el cese y la difusión correctiva, a
costa del anunciante, en condiciones idénticas, cuando un mensaje publicitario
contenga información engañosa o que no se adecue a las exigencias previstas en
las normas de protección al consumidor;
b) Ordenar la efectividad de las garantías de
bienes y servicios establecidas en las normas de protección al consumidor, o las
contractuales si ellas resultan más amplias;
c) Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda
en forma inmediata y de manera preventiva la producción, la comercialización de
bienes y/o el servicio por un término de treinta (30) días, prorrogables hasta
por un término igual, mientras se surte la investigación correspondiente, cuando
se tengan indicios graves de que el producto y/o servicio atenta contra la vida
o la seguridad de los consumidores;
d) Asumir, cuando las necesidades públicas así
lo aconsejen, las investigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidores
por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección al consumidor
e imponer las sanciones que corresponda."
Ahora
bien, la competencia para el ejercicio de estas especiales facultades de naturaleza
jurisdiccional, está claramente establecida por el inciso primero del artículo
147 de la ley 446 de 1998, de acuerdo con el cual "La Superintendencia o el Juez
competente, conocerán a prevención de los asuntos de que trata esta parte (.).".
Visto
lo anterior, ninguna duda emerge respecto de la competencia que tiene esta superintendencia
para ordenar la efectividad de la garantía, incluso en tratándose del servicio
de televisión por suscripción. Habrá de considerarse entonces, a continuación,
si los planteamientos esbozados por el censor en contra de la citada orden encuentran
eco en esta sede o si, por el contrario, se impone la confirmación de la decisión
recurrida.
Pero si lo anterior resulta
indiscutible, reconoce este Despacho que se ofrece igualmente difícil de cuestionar
el hecho de que la Superintendencia de Industria y Comercio carece de competencia
para imponer una sanción como la fijada en la resolución impugnada, en tanto la
misma corresponde al ejercicio puro de facultades estrictamente administrativas,
las cuales están reservadas por la ley a la Comisión Nacional de Televisión.
Como consecuencia de lo expuesto, habrá de revocarse el artículo primero de la
resolución recurrida."
