Delegatura:                 Protección al Consumidor
Grupo:                         Servicios No Domiciliarios de Telecomunicaciones
Radicación:                 02055829 A
Resolución:                 4050 del 24 de febrero de 2003 ( Se resuelve recurso de reposición )
Investigado:               Comunicación Celular  S. A. Comcel S.A.
Quejoso:                     Vivian Alvarado Baena
Tema:                          PUBLICIDAD      
Subtema:                    Con Incentivos

".4.4.  Publicidad con incentivos - límite temporal.

Otra infracción sancionada a través de la resolución recurrida, fue la que se generó en forma general con el cobro de los servicios adicionales de identificador de llamadas y buzón de mensajes por parte de la compañía Comcel S. A..  En efecto, en los contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular cuyo objeto se venía desarrollando, el operador había prestado los citados servicios sin costo alguno, lo que constituyó sin duda ninguna un estímulo para que los potenciales suscriptores se vincularan con la sociedad investigada (Incentivo).

Sobre el particular no es necesario contar, como lo sugiere la recurrente, con los distintos volantes, folletos o mensajes publicitarios en los que se anunciara en forma expresa y para cada caso en particular que los servicios suplementarios de identificador de llamadas y buzón de mensajes se ofrecían en forma gratuita "como incentivo" para la contratación, pues ello se infiere con el más sencillo ejercicio intelectual, apoyado, entre otras cosas, en los propios argumentos esgrimidos insistentemente por la sociedad recurrente.

Y es que no puede entenderse de manera distinta el hecho de el operador, encontrándose facultado por la regulación y el contrato de prestación de servicios, para cobrar por la identificación de llamadas y el buzón de mensajes, ofertara estos servicios sin costo alguno para el suscriptor. En efecto, si por incentivo debe entenderse el "Estímulo que se ofrece a una persona, grupo o sector de la economía con el fin de elevar la producción y mejorar los rendimientos"[1], es claro que lo constituye el ofrecimiento en forma gratuita de servicios que podrían y normalmente deberían tener un costo.

De otra parte, para responder a uno más de los argumentos de la recurrente, es oportuno anotar que para esta Superintendencia es claro que los diferentes modelos de contrato de prestación del servicio de telefonía móvil celular empleados por Comcel S. A., contienen un clausulado que precisa la posibilidad de que goza la compañía operadora de cobrar por aquellos servicios adicionales al de telefonía móvil celular que preste a sus suscriptores, evento que se encuentra amparado no sólo por las normas generales de contratación, sino que además lo está por la regulación expedida en este sentido por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

No obstante lo anterior, resulta imperioso precisar que la decisión del operador que ha motivado el pronunciamiento de esta Entidad cuya reposición se pretende, no se encuentra amparada por la cláusula a que viene de hacerse referencia. En efecto, la disposición contractual comentada está orientada a regular situaciones que surjan durante la ejecución contractual, siempre que se soliciten y utilicen servicios adicionales al de telefonía móvil celular, bien al momento de contratar ora en el desarrollo normal del acuerdo de voluntades.

Pero, se insiste, la hipótesis respecto de la cual la Superintendencia ha venido pronunciándose no corresponde a lo anotado en precedencia.  Se trata de un evento distinto, en el cual el operador ha decidido, en forma unilateral, variar las condiciones del contrato originalmente pactadas por las partes.  Ha desconocido, de esta forma, el ofrecimiento gratuito de los servicios adicionales de identificador de llamadas y buzón de mensajes, los cuales se ofrecieron de manera gratuita bajo la modalidad de incentivos a los potenciales suscriptores, sin que se estableciera para tal promoción un límite temporal como lo demanda el inciso final artículo 16 del Decreto 3466 de 1982, circunstancia que conllevó la sanción a la sociedad Comcel S. A. y que no fue desvirtuada a través de la impugnación que ahora ocupa la atención de este Despacho.

Es más, es la propia sociedad investigada quien acepta, en gracia de discusión, que la determinación adoptada por la compañía puede constituir una modificación unilateral de las condiciones contractuales, al aducir que en tal proceder se cumplió con lo normado por la regulación y la Circular Única de esta Superintendencia en relación con la forma como debe sugerirse al suscritor una variación de las condiciones contractuales.  Sin embargo, yerra de manera crasa al proponer que la consecuencia de la no aceptación de la modificación por parte del suscriptor debe ser la suspensión de los servicios que venían prestándose en forma gratuita, cuando la única opción válida ante la negativa del suscritor a aceptar la modificación propuesta, es que se mantengan incólumes las condiciones originalmente pactadas, por lo menos durante la vigencia del contrato o de cualquiera de sus prórrogas.

Una tal interpretación tornaría inocua e inútil la previsión contenida en la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, según la cual no es permitido al prestador del servicio el introducir modificaciones unilaterales a la condiciones originalmente pactadas en el contrato[2].

4.5.      Improcedencia del Recurso de Apelación.  ELIMINAR!!!!!!!!!!!!

Alega el recurrente que en el presente caso procede el recurso de apelación. No obstante lo anterior debe considerarse lo siguiente:

El artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, señala lo siguiente:

"Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

(...)

2o.) El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito (aclaración, modificación o revocatoria)"

De acuerdo con la norma transcrita, para que sea procedente el recurso de apelación es necesario que exista un superior administrativo o superior jerárquico y conforme con lo indicado con el numeral 1 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 la dirección de la Superintendencia de Industria y Comercio se realiza de manera conjunta entre el Superintendente y los Delegados, y en razón a ello, no existe subordinación funcional entre el primero y el segundo de los mencionados, conllevando a que no sea posible ejercer el control por un órgano de superior grado funcional, desdibujándose una de las principales características del recurso de apelación, que pretende que le decisión adoptada sea revisada y valorada por una instancia de superior jerarquía.

Además se debe tener en cuenta que expresamente se establece en el segundo párrafo del numeral 2o)  del artículo 50 mencionado,  que no hay apelación de las decisiones de los Superintendentes.

Por lo tanto resulta improcedente la pretensión del recurrente en el sentido que se conceda el recurso de alzada, en contra de la decisión que se impugna a través de esta vía.

Ya en su momento, la Superintendencia Bancaria en relación con esta materia, se pronunció de la siguiente manera:

´"Sobre el tema es pertinente distinguir los regímenes anterior y posterior a la vigencia del Decreto Ley 1154 de 1999. En cuanto al régimen anterior, el numeral 2° del artículo 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero disponía que la Superintendencia Bancaria era dirigida por el Superintendente Bancario conjuntamente con los Superintendentes Delegados. En concordancia con lo anterior, el literal a) del numeral 1° del artículo 329 del mismo Estatuto establecía que correspondía al Presidente de la República nombrar y remover a los Superintendentes Delegados.

Así las cosas, los Superintendentes Delegados estaban con el Superintendente Bancario en el mismo nivel de jerarquía y, por tanto, no cabía el recurso de apelación contra los actos por ellos expedidos, en aplicación precisamente del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo , conforme al cual no habrá apelación de las decisiones de los Superintendentes. Era eso lo señalado en el numeral 15.1 del Capítulo Décimo del Título Primero de la Circular Externa 007 de 1996."[3]

Es importante resaltar que, la estructura jerárquica de la Superintendencia Bancaria a que se refiere el concepto anteriormente citado, es la misma que observa en la actualidad la Superintendencia de Industria y Comercio."