Delegatura:        Protección al Consumidor
Grupo:                Servicios No Domiciliarios de Telecomunicaciones
Radicación:        03000345    
Resolución:        3574  del 19 de febrero de 2003 ( Se impone una sanción )
Investigado:      Bellsouth Colombia S.A.
Quejoso:            Harold Augusto Mena Calderón
Tema:                 PUBLICIDAD                
Subtema:           Con Incentivos

". 5.2. Naturaleza y finalidad del Mensaje publicitario.  Es oportuno precisar en primer lugar que  la naturaleza del anuncio comercial materia de examen, estaba encaminada a la captación de nuevos suscriptores del servicio de telefonía móvil celular y directamente relacionada para estimular la vinculación con el operador.

La razón de ser del mensaje publicitario, deducido principalmente de las características intrínsecas del mismo, era la de estimular la vinculación con el operador en cualquiera de sus planes en la modalidad postpago bajo el incentivo del obsequio de un tiquete aéreo a cualquier destino nacional; en igual forma fácilmente se advierte que el anuncio publicitario tiene como objetivo ofrecer la vinculación en la modalidad de postpago por lo que se puede afirmar que la promoción sub exámine fue publicitada en forma directa al público consumidor para promover o inducir su vinculación con la empresa prestadora del servicio.

5.3.       Condiciones del Mensaje publicitario.  Precisada la naturaleza del anuncio  que dio lugar a esta actuación administrativa, es oportuno evaluar las condiciones fijadas por la sociedad Bellsouth Colombia S.A. , en relación con la propaganda empleada por la compañía investigada para publicitar los planes bajo la modalidad de postpago.

De acuerdo con lo anterior ha de examinarse fundamentalmente en primer lugar si la publicación  constituye publicidad engañosa al tenor de lo normado en el apartado d) del artículo 1° del decreto 3466 de 1982

5.4. Régimen aplicable. Teniendo en cuenta lo anterior es pertinente consignar la definición prevista en el apartado d) del  artículo 1° del Decreto 3466 de 1982:

"Propaganda comercial: todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad"

En  igual forma lo normado en el artículo 14 Ibidem:

"Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen,  el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la cantidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos."       

Sentado lo anterior es de advertir que en el presente caso la publicidad no es veraz por cuanto el contenido objetivo del mensaje no corresponde a la realidad, toda vez que lo que se ofreció dentro de un plazo determinado " El cliente titular podrá solicitar el envío de su tiquete a partir de dos semanas calendario después de la fecha de activación de su línea en Bellsouth"  a la postre no resulta serlo,  por lo que es fácil concluir que se está frente a una información engañosa porque en su presentación indujo a error a los consumidores a los que se dirigió; razones todas las anteriores por las cuales se concluye que la publicidad del operador Bellsouth Colombia S.A. es violatoria de lo normado en el apartado d) del artículo 1° del decreto 3466 de 1982, en concordancia con lo previsto en el artículo 14 Ibidem.

 5.5 Publicidad Comercial con Incentivos. Teniendo en cuenta lo anterior ha de estudiarse si la información publicitada objeto de examen visible a folios 5,6,7,8,9,10,11,12,13,14 y 15 del expediente constituye publicidad comercial con incentivos en virtud a lo expuesto en el artículo 16 del decreto 3466 de 1982.

En efecto, en el presente caso, se aprecia sin mayor esfuerzo que la publicidad está dentro del criterio de incentivo, al ofrecerse sin costo alguno un tiquete aéreo a cualquier destino nacional como estímulo para incentivar  la activación en cualquier plan Bellsouth postpago.

Siguiendo el orden de la investigación es procedente consignar lo normado el artículo 16 del Decreto 3466 de 1982:

Artículo 16 Propaganda comercial con Incentivos

"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio, los productores serán responsables ante los consumidores, en los términos de los artículos 31 y 32 de este decreto, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como ofrecimiento de rifas, sorteos cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie, en los siguientes casos :

a) Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende  por el hecho de que no se satisfaga los incentivos al consumidor en la oportunidad indicada para ello o, a falta de indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial y"

"(.)"

Visto lo anterior en el presente es pertinente establecer si el operador celular Bellosuth dio cumplimiento a su oferta comercial con incentivos dentro de los plazos y condiciones establecidas para su disfrute.

En efecto tanto en el contenido de la queja como en el escrito de respuesta generado por el investigado existe total coincidencia respecto a la fecha en la cual se cumplían las dos semanas calendario, 25 de diciembre de 2002,  fecha a partir de la cual el señor  Harold Mena  podía solicitar su tiquete tal como se indicaba en las condiciones de la promoción, circunstancia que obligaba al operador celular Bellsouth Colombia S.A. ha poner en conocimiento de la empresa alianza Suma el nacimiento del derecho del señor Harold Augusto Mena Calderón  para que éste a su vez  pudiera efectuar su reserva; ahora bien como se aprecia con  claridad  el quejoso el día 5 de enero de 2003, solicitó  el envío de su tiquete, es decir once días después de  haberse hecho exigible su derecho sin que pudiera efectuar su reservación toda vez que solo hasta el día 8 de enero del 2003 el operador Bellsouth Colombia S.A., informó a la aerolínea del tiquete que se debía expedir a favor de la persona indicada por el beneficiario, lo que indica claramente que el reporte fue extemporáneo y por lo tanto se incumplió con lo plasmado en  el Ítem correspondiente a las condiciones para disfrute de la oferta y por ende se incumplió con lo normado en el literal a del artículo 16 del decreto 3466 de 1982 "a) Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende  por el hecho de que no se satisfaga los incentivos al consumidor en la oportunidad indicada para ello." es decir la conducta esta centrada específicamente en lo referente al cumplimiento del incentivo dentro de el plazo estipulado. De otro lado resulta pertinente señalar que si bien es cierta la afirmación del operador al indicar que en el contenido de las piezas publicitarias, no se establecía un término para que Bellsouth Colombia S.A. tuviera que entregar el tiquete, también  lo es que la publicidad en examen establecía de manera clara y concisa el término de dos semanas para solicitar el envió del incentivo y es precisamente este plazo el incumplido por el operador tal y como quedó señalado anteriormente.       

·        "El cliente titular podrá solicitar el envió de su tiquete a partir de 2 semanas calendario después de la fecha de activación de su línea en Bellsouth (el subrayado es nuestro)

·        Para solicitar la realización de su reserva, la expedición y el envío de su tiquete el cliente debe comunicarse al # 187 desde su celular Bellsouth

·        El cliente titular debe solicitar su reserva en la clase Bellsouth y ésta debe estar confirmada antes del envío de su tiquete a la dirección de facturación."

Los hechos anteriormente señalados constituyen una trasgresión a lo previsto en literal a) del artículo 16 del decreto 3466 de 1982. Se colige así, que la sociedad Bellsouth Colombia S.A.  infringió las disposiciones sobre protección al consumidor, específicamente el artículo 14 y 16 del decreto 3466 Ibíden, al no cumplir dentro de los términos de la oferta la entrega del incentivo; no obstante lo anterior es relevante consignar que a pesar de su extemporaneidad el operador celular hizo entrega del incentivo al usuario  tal y como esta probado en la documental visible a folio 18 del expediente, hecho que tendrá incidencia como circunstancia atenuante para la imposición de la sanción.

El Despacho  al tenor de lo dispuesto por el artículo 32 del decreto 3466 de 1982,  impondrá a la sociedad Bellsouth Colombia S.A.  una sanción pecuniaria en favor de la Nación de Un Millón Seiscientos Sesenta Mil Peso  ($ 1.660.000..oo), equivalente a cinco  (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes."