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Promoción
de la Competencia
Resolución
588 de 16 de enero de 2003
Radicado
01012403
Tema
Abuso de Posición de dominio
"Según
la denuncia, durante los últimos años la Cooperativa Colanta ejercía
todo tipo de presiones para que sus socios activos y potenciales
reemplazaran las diferentes marcas comerciales de alimentos balanceados
para ganado por su propia marca. Durante el trámite de la investigación
se encontró que Colanta Ltda., tenía posición dominante en el mercado
estudiado. Sin embargo, a pesar de ello se estableció que no
habría incurrido en las circunstancias constitutivas de abuso que
fueron analizadas por este Despacho. Por tanto y dado que la posición
de dominio no es una circunstancia que por sí sola amerite reproche,
pues lo que se proscribe es justamente el abuso de la misma, se
tuvo entonces que no había lugar a responsabilidad de parte de Colanta
frente a los hechos investigados.
Las
presiones ejercidas consistían en:
·
Convocatoria a reuniones veredales en donde abiertamente se dice
que quien no utilice sus alimentos balanceados, no podrá acceder
a ningún crédito por parte de la Cooperativa;
·
Quien desee asociarse a la Cooperativa, se le exige que utilice
el alimento de su marca, como uno de los requisitos para la aceptación
a dicha asociación;
·
A los ganaderos que utilizan otras marcas de alimentos, se les envía
una serie de comunicaciones argumentando que la calidad de su leche
es pobre, sobretodo en proteína y advierten que una de las posibles
causas es el alimento concentrado que utilizan;
·
Cuando un ganadero pasa del alimento balanceado que normalmente
utiliza al alimento producido por Colanta, automáticamente empieza
a recibir mayor bonificación en precio por la calidad de la leche;
·
El Veterinario ejerce presión al exigir como requisito para aceptar
la solicitud de afiliación de un productor a Colanta, que el ganadero
adjunte facturas de compra de insumos del Almacén local de Colanta
de por lo menos 4 meses atrás y continuar mostrando tres factura
semanales de compra después de ser aceptada su afiliación.
NORMAS
PRESUNTAMENTE VIOLADAS
Condiciones
discriminatorias: El numeral 2 del artículo 50 del Decreto
2153 de 1992.
Subordinación
del suministro de un producto: El numeral 3 del artículo 50
del Decreto 2153 de 1992,
Obstruir
el ingreso al mercado: El numeral 6 del artículo 50 del Decreto
2153 de 1992.
RESULTADOS
DE LA INVESTIGACIÓN
1.
Posición dominante. El decreto 2153 de 1992 establece cuando existe
posición dominante en el mercado. Según lo ha entendido esta Superintendencia,
[1] un agente económico se encontrará en la situación descrita,
cuando esté en capacidad de modificar significativa y unilateralmente
el precio, las cantidades ofrecidas o cualquier otra variable significativa
para el mercado relevante, siempre que pueda mantener la modificación
perdurablemente, porque la reacción de sus competidores, efectivos
y/o potenciales, o de los consumidores, no sería suficiente para
disuadirlo de realizar tal conducta.
El
mercado producto se entiende conformado por el acopio de leche
fresca de los productores, con miras a su posterior pasteurización
y fabricación de productos derivados. En esa medida, consideramos
que la leche fresca resulta ser materia prima insustituible para
los procesos de pasteurización y fabricación de productos derivados,
lo que nos lleva a concluir que el presente análisis se circunscribe
de manera exclusiva al acopio de dicho producto.
El
ámbito geográfico en el presente caso se delimitó atendiendo una
interrelación entre la zona de influencia de la empresa investigada
y el lugar donde transcurrieron los hechos materia de investigación,
pues solo así podría con exactitud entrarse a establecer si la empresa
investigada contaba con la capacidad de determinar las condiciones
del mercado que se pretende analizar. Lo contrario, esto es, prescindir
del escenario fáctico en que tuvieron ocurrencia los hechos registrados
nos pondría en otro escenario, mayor o menor pero probablemente
inadecuado y apartado de la realidad, con el riesgo adicional de
hacer diluir el poder sobre el mercado o de hacerlo ver cuando éste
es inexistente, perdiendo así el rigor que supone esta delimitación.
Así
y dado que los hechos denunciados tuvieron presunta ocurrencia en
municipios de Antioquia, donde la Cooperativa tiene el 50 % de sus
plantas, se considera que en el caso que se analiza debe delimitarse
el mercado relevante al territorio comprendido en dicho departamento;
pues solo así es posible determinar el poder de mercado del agente
económico que se investiga, frente a los hechos que le son imputados.
De
modo que, si bien es cierto que las plantas acopiadoras de leche
fresca se encuentran localizadas en diversas zonas del territorio
nacional, también lo es que por tratarse de un bien perecedero resulta
difícil que un productor de leche, al enfrentarse a un precio ligeramente
mayor de compra, esté en capacidad de llevar su producto diariamente
desde el sitio de producción hasta una planta acopiadora que esté
a una distancia mayor que la de su comprador habitual, por lo menos
no sin comprometer la calidad de su producto, o viceversa, que un
acopiador de leche fresca esté interesado, al enfrentarse a un precio
ligeramente menor, por recoger diariamente leche de productores
que estén a una distancia considerable de su planta de acopio, sin
comprometer la calidad de la leche. Lo anterior, aunado a la circunstancia
de que el incremento en el costo de los fletes terminaría por anular
los diferenciales de precios que pudieran presentarse.
a)
Acopio de Leche: La participación de la Cooperativa Colanta
en el acopio de leche fresca fue mayoritaria en los dos años analizados,
con el 78.84% para el año 2000 y el 81.05% para el año 2001. Dicha
participación estuvo constituida a su vez, en un 83.89% por productores
asociados y en un 16.02% por los demás productores, para el primer
año; para el segundo año, en un 83.39% por productores asociados
y en un 16.61% por los demás productores.
c)
Barreras a la entrada Las principales barreras que enfrentan
los potenciales competidores son de tipo económico y legal. Las
barreras a la entrada se definen como los factores que impiden la
entrada o disuaden a las empresas nuevas de incursionar en un sector
específico del mercado, incluso cuando tales empresas registran
un excedente de utilidades.
Colanta
tiene un predominio en el mercado a que nos hemos venido refiriendo
y muy difícilmente podrá alterarse antes de dos años, razón por
la cual se ajusta a la definición dada, en cuanto a su capacidad
de modificar significativa y unilateralmente el precio, las cantidades
ofrecidas o cualquier otra variable significativa para el mercado
analizado, puede mantenerse de manera perdurable, pues la reacción
de sus competidores o de los consumidores, no será suficiente para
disuadirlo de realizar tal conducta, toda vez que no pueden contrarrestar
sus determinaciones ni por el lado de la oferta, ni por el lado
de la demanda.
Se
pone en evidencia la capacidad que tiene Colanta para determinar
las condiciones de ese mercado, toda vez que cuenta con un porcentaje
de participación mayoritario, la mayor cantidad de proveedores y
el mayor ingreso por ventas, circunstancias todas éstas que llevan
a que sus competidores actuales difícilmente están en capacidad
de hacerla disuadir de sus determinaciones, y por lo mismo, tampoco
sus consumidores estarían en capacidad para hacerlo, al no encontrar
en el mercado alternativas que satisfagan plenamente sus necesidades.
Una
vez establecido que Colanta Ltda., posee posición dominante en el
mercado estudiado, es preciso entrar a establecer si abusó de ese
privilegio.
2.
Abuso de posición dominante
2.1
Numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992
De
acuerdo con el numeral 2° del artículo 50 cuando exista posición
dominante, constituye abuso de la misma la aplicación de condiciones
discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un
consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor
o proveedor de condiciones análogas.
Se
estableció La Cooperativa Colanta tiene preestablecido un procedimiento
de inspección de leche cruda para el pago a productores, en donde
se tienen claras las especificaciones y criterios que inciden en
el valor que se asigna.
Partiendo
del precio base, tanto el productor asociado como el no asociado,
tienen la posibilidad de recibir una serie de bonificaciones, como
son: bonificación por calidad composicional, en donde se tienen
en cuenta los niveles de proteína y grasa de la leche; bonificación
por calidad higiénica, bonificación por frío y por último, cuando
el análisis de laboratorio de la muestra representativa de la leche
enviada por un productor reporta adulteraciones por agua u otra
sustancia, se le envía una amonestación por escrito y en el caso
de adulteración con agua, se le descuenta del volumen de la leche
enviada, el porcentaje de agua adicionada.
Luego
está probado que, Colanta reconoce a los productores de leche una
bonificación por la mayor calidad de su producto, específicamente,
por los márgenes o niveles de proteína, grasa, volumen y recuento
bacteriológico, etc., y que esta relación se encuentra soportada
en estudios técnicos de carácter eminentemente objetivo, para los
cuales, según lo que se ha podido establecer, la marca del concentrado
que se utiliza en la alimentación del ganado no es un factor que
en sí mismo y por sí solo determine el precio de compra de la leche.
De modo que, el mayor o menor precio que reciba el ganadero por
la venta de su leche a Colanta dependerá irrestrictamente de la
calidad que presente su producto, en los aspectos indicados.
Para
que exista un acto discriminatorio no basta con que se conceda un
tratamiento diferente, pues se requiere además, que esa diferencia
en el trato esté desprovista de justificaciones razonables. Luego,
la base de la discriminación no estriba en la concesión de tratamientos
desiguales sino en la ausencia de motivos valederos para ello. De
modo que, toda discriminación presupone un trato desigual, pero
no todo trato diferencial conlleva una discriminación; el punto
determinante ha de buscarse en el por qué se actúa de una manera
frente a una persona y de otro distinta, frente a otra, tratando
de establecer si una y otra se encuentran en planos de equivalencia.
"Así lo
ha entendido la Corte Constitucional, quien frente al punto ha sido
constante al señalar, que "la igualdad formal no es ajena al establecimiento
de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que
imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos
distintos, hipótesis, esta última, que expresa la conocida regla
de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los
desiguales en forma desigual".(Sentencia No. C-410/94)"
Por tanto,
el pago de bonificaciones a quienes ofrecen mejores condiciones
de calidad, aunque pueda suponer un tratamiento desigual, no conlleva
una discriminación si está fundado en criterios objetivos, razonables
y además susceptibles de verificación, como efectivamente pudo establecerse,
al constatar esta Entidad el procedimiento que sigue Colanta para
determinar el nivel de proteína, de grasa y el recuento bacteriológico
en la leche fresca que le proveen los ganaderos.
La utilización
de concentrados de marca Colanta o la condición de afiliados a la
Cooperativa, no fueron, según lo probado, aspectos en los que se
sustentaran las mejores condiciones comerciales ofrecidas por la
empresa investigada, como se sostiene en la denuncia presentada.
De acuerdo
a lo anterior, este Despacho concluye que la asignación del precio
para los productores obedeció a los parámetros de calidad establecidos
por Colanta y no a la adquisición del alimento concentrado. En consecuencia,
no existe discriminación de parte de la empresa investigada cuando
asigna precios disímiles a los productores de leche habida cuenta
que las diferencias en el trato están fundadas en las calidades
del producto ofrecido. Por consiguiente, no se está ubicando a
un proveedor en situación desventajosa frente a otro de condiciones
análogas, por cuanto las condiciones de uno y otro no son en esencia
las mismas, y al no serlo justifican la aplicación de tratos particulares,
acordes con sus condiciones.
En
consecuencia, se concluye que no hay lugar a la configuración del
numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, por los hechos
que se ordenara investigar a través de la resolución 24956 de 2001
2.2.
Numeral 3 del artículo 50 Decreto 2153 de 1992
Conforme
a lo previsto en esta norma, se considera abusivo de la posición
dominante el acto que tenga por objeto o tenga como efecto subordinar
el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales,
que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin
perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.
La
infracción señalada debe estructurarse sobre la base que la empresa
que ostenta posición dominante en el mercado respectivo:
v
Tenga por objeto subordinar el suministro de un producto a la aceptación
de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían
el objeto del negocio;
v
Tenga por efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación
de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían
el objeto del negocio;
·
Tenga por objeto Subordinar el suministro de un producto a la
aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no
constituían el objeto del negocio.
Para
esta Entidad el objeto debe ser entendido como la potencialidad
de una conducta para causar daño a un mercado, sin que sea necesario
que el resultado esperado se produzca. Es decir puede ser sancionada
la conducta dirigida a afectar un mercado sin tener que esperar
a que se produzca el daño.
a)
El producto que se adquiere
Como
lo hemos visto a lo largo de este análisis, Colanta compra leche
fresca tanto a productores asociados como no asociados con el propósito
de utilizarla como materia prima para la producción y comercialización
de leche pasteurizada y productos lácteos. En esta perspectiva el
producto que se adquiere es la leche fresca.
b)
La supuesta obligación adicional
De
acuerdo con la denuncia, Colanta estaría exigiendo a los productores
de leche que pretendían ingresar como asociados a la Cooperativa,
la compra de los concentrados que ésta produce. Es así como en la
denuncia formulada por la Cámara de la Industria de Alimentos Balanceados
de la ANDI, se afirma que, "A quien desee asociarse a la cooperativa,
se le exige que utilice el alimento de su marca, como uno de los
requisitos para la aceptación de dicha asociación."
Revisados
los estatutos sociales de la Cooperativa, pudimos constatar que
dentro de los requisitos que se exigen para adquirir la condición
de asociado o para mantenerla, no aparece la obligatoriedad de adquirir
productos concentrados de la marca Colanta. Lo anterior sería corroborado
por los testimonios recepcionados por este Despacho, quienes manifestaron
no estar obligados a adquirir concentrados de Colanta, varios de
ellos incluso, señalando que alimentan su ganado con productos de
otras marcas, que tal circunstancia es conocida por la empresa investigada
y que no se ha producido ninguna consecuencia por ello.
v
Que tenga por efecto subordinar el suministro de un producto
a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza
no constituían el objeto del negocio;
Para
la valoración del efecto de la conducta se realizó el análisis de
la muestra y se infirió que para el año 2000, el 35,5% de los productores
asociados no compraban concentrado de la Cooperativa y sin embargo,
la relación comercial puede decirse que fue normal, pues recibieron
la bonificación proporcional a la calidad de la leche. Para el año
2001, la situación varió ligeramente, pues el 30% de los productores
asociados, incluidos en la muestra, no compraban concentrado de
la Cooperativa, pese a lo cual recibieron bonificaciones de calidad
de acuerdo a la valoración de las variables ya descritas.
Respecto
de las no asociadas la situación es similar, pues para el año 2000
el 48.28% compraban concentrado de Colanta y su relación comercial
con la Cooperativa era como ya se manifestó de no asociados. Para
el año 2001 el porcentaje de no asociados que compraban concentrado
de la Cooperativa, fue del 70%
Luego,
no es cierto que para tener la condición de productor asociado a
la Cooperativa, se exija necesariamente la compra del concentrado
producido por la misma Colanta, pues como se vio, existe un porcentaje
significativo de productores asociados que no consumen este concentrado
y sin embargo mantienen su condición de asociados.
Del
análisis realizado se infiere, que el consumo o no del concentrado
producido por Colanta, depende de la decisión del productor y no
de imposiciones de la Cooperativa. En esa medida, tendríamos entonces
que no existe la subordinación en la compra de la leche que se señala
en la denuncia, pues no es cierto que Colanta compre únicamente
a los ganaderos asociados, y de otra parte, existe la posibilidad
para el ganadero de elegir libremente la marca del concentrado que
desea utilizar en la alimentación de sus vacas. Siendo así, no se
configura el precepto contenido en el numeral 3 del artículo 50
del Decreto 2153 de 1992, por los hechos que han sido investigados.
v
Numeral 6 del artículo 50, Decreto 2153 de 1992
Se
considera abuso de posición de dominio, obstruir o impedir a terceros
el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.
Colanta
no le exige a sus asociados o a los productores que pretendan serlo,
la compra de sus concentrados, luego sería imposible, por esta vía,
que estuviera impidiendo a otros productores de concentrados, acceder
libremente al mercado.
La
capacidad de producción de la planta de alimentos concentrados para
ganado bovino es de 10.000 toneladas mensuales, y en la actualidad
está empleando la totalidad, luego al presentarse un incremento
significativo en la demanda de alimentos concentrados para ganado
bovino, Colanta tendría que efectuar inversiones del orden de los
$6.000.000.000, pues no cuenta con la capacidad instalada para atender
una mayor demanda. Esto es corroborado en la declaración recepcionada
al representante legal de Colanta a quein se le preguntó "Incide
la compra de alimentos concentrados para ganado, en el precio de
la leche fresca que compra la Cooperativa? Si es así, explique por
qué?, y contestó " No existe preferencias por la compra
de concentrados y no podría existir porque no tenemos la capacidad
de producir concentrados para los asociados que tenemos.".
Adicionalmente
al tener en cuenta que, la participación de Colanta en el mercado
de producción y venta de concentrados para ganado bovino en el departamento
de Antioquia para el año 2001 fue del 33% aproximadamente, se observa
que su participación en este mercado no es mayoritaria, lo que nos
lleva a pensar que, ningún sentido tendría que Colanta obligara
a sus asociados a comprar los concentrados de sus marcas, cuando
no está en capacidad de abastecerlos.
De
manera que, la composición del mercado de concentrados hace obvia
la necesidad de que otros agentes económicos participen en él, ya
que Colanta está en incapacidad de abastecer plenamente la demanda,
y como ya se expusiera, el ganadero tiene libertad para decidir
la marca que utilizara en el proceso de alimentación de su ganado,
lo que crea un escenario favorable para el libre acceso y la participación
de otros productores de concentrado.
Aún
cuando la empresa investigada ostenta posición de dominio en el
mercado relevante ya señalado, lo cierto es que no habría incurrido
en las circunstancias constitutivas de abuso que fueron analizadas
por este Despacho. Por tanto y dado que la posición de dominio no
es una circunstancia que por sí sola amerite reproche, pues lo que
se proscribe es justamente el abuso de la misma, se tiene entonces
que no hay lugar a responsabilidad e parte de Colanta frente a los
hechos investigados."
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