Delegatura:                Protección al Consumidor
Grupo:                        Servicios No Domiciliarios de Telecomunicaciones
Radicación:                02104698
Investigado:              Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
Quejoso:                    Betty Elizabeth Cerón Ortega
Tema:                         SERVICIO  
Subtema:                   Caso Fortuito o fuerza mayor.    

". 7.2. Fuerza Mayor - Caso Fortuito en el  Servicio de Telefonía Móvil Celular

El servicio de telefonía móvil celular, es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de Telefonía Móvil Celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.

A su vez, el artículo 64 del código civil establece: " Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc" . Al respecto la honorable CSJ, Cas, Civil en sentencia del 27 de febrero/74  expuso  al respecto "  Dos son, pues los requisitos esenciales del fenómeno exculpatorio de que trata: Su imprevisibilidad y su irresistibilidad. La misma expresión idiomática expresa un acontecimiento extraño, súbito e inesperado. Esta imprevisibilidad del caso fortuito es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento , o por el contrario, su rareza y perpetuidad; si tal acontecimiento es frecuente , y más aún, si se suele presentarse con cierta periodicidad, no constituye un caso fortuito porque el obligado razonablemente ha debido preverlo y medir su propia habilidad para conjurarla, o bien abstenerse de contraer el riesgo de no creer poder evitarlo; por el contrario, si se trata de un evento de rara ocurrencia, que se ha presentado en forma súbita y sorpresiva, hay caso fortuito, porque nadie está obligado a prever lo que es excepcional y esporádico. Pero, además el hecho de que se trata debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor empleada como sinónimo de aquélla en la definición legal, relieva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable ,hasta el punto que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias(...) La expresión misma fuerza mayor está indicando que ésta debe ser insuperable, que debe hacer imposible el cumplimiento de la obligación objetivamente considerada y no relativamente a las condiciones y circunstancias particulares del obligado..."

En el caso que nos ocupa, es incuestionable el hecho que la voladura de la torre constituye per se  un caso fortuito no imputable al operador de telefonía móvil celular Comcel S.A.; sin embargo, no es menos cierto que este hecho origina que no haya prestación del servicio, o que éste sea deficiente, según se desprende de los hechos mencionados. De lo anterior se infiere necesariamente, que con base en el Art. 1609 del C.C.: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está  en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos" (subrayado fuera del texto)  los usuarios del servicio de telefonía móvil celular que residen en la zona de cobertura de la torre que fue blanco de actos terroristas, en este caso en el sur del Huila, no están en la obligación de pagar por un servicio que no están recibiendo,  hasta el momento en que éste sea restablecido, pero tampoco podrán perseguir el pago de indemnización alguna por eventuales perjuicios que se causaren.

Es así como el operador Comcel S.A. desde marzo de 2002, no continuó cobrando por un servicio no prestado, ni  facturando mensualmente el servicio celular que se encontraba en la modalidad pospago  y en su lugar dio la posibilidad a los usuarios de continuar con  el mismo pero en la modalidad prepago, el cual no implicaba el pago mensual de ningún cargo básico; dicho cambio se realizó con la condición de reestablecer el servicio en la modalidad inicialmente contratada a fin de cumplir con el periodo de vigencia estipulado."