Delegatura:                Protección al Consumidor
Grupo:                         Servicios No Domiciliarios de Telecomunicaciones
Radicación:                02100780
Resolución:                38390  del 28 de noviembre  de 2002  ( Se resuelve recurso de apelación )
Investigado:              Bellsouth Colombia S.A
Quejoso:                    María Paulina Rodríguez de Pinzón  .
Tema:                         CONTRATO 
Subtema:                   Cargos por suspensión

". QUINTO.    Que para resolver el recurso se considera:

La documentación aportada al diligenciamiento permite deducir que la reclamante celebró con Bellsouth Colombia S. A. un contrato de prestación de servicios de telefonía celular, cuya fecha de suscripción pudo determinarse, dado que el operador aportó copia del citado contrato, en el que como es habitual, se pactó un período mínimo de permanencia con una duración de un año.

No obstante lo anterior, determinado el motivo de inconformidad de la usuaria, impera referirse a la cláusula contractual relacionada con la suspensión del servicio por hurto o pérdida del teléfono celular y su relación con aquélla que prevé la permanencia mínima del usuario.  En este orden de ideas, conviene hacer, previamente, algunas precisiones respecto de la teoría general de los contratos y la libertad contractual.

El artículo 1502 del C. C., expresa que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que sea legalmente capaz, que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios como error, fuerza o dolo, que recaiga sobre un objeto lícito y que tenga una causa lícita.

Otro tanto ha de predicarse respecto de la cláusula relacionada con las condiciones que rigen el servicio, su suspensión y el cobro de cargos básicos en el evento en que se produzca la pérdida o hurto del aparato telefónico celular.  Además, la finalidad de la cláusula que viene de mencionarse es clara, como quiera que pretende evitar que al amparo del extravío o el hurto del aparato telefónico, el usuario pretenda modificar aquélla relacionada con la permanencia mínima.

Al respecto es oportuno anotar que "en los contratos que celebren los particulares se puede pactar lo que las partes de común acuerdo consideren pertinente, pero siempre deben actuar de buena fe, esto es, que quienes lo suscriban conozcan previamente las condiciones bajo las cuales se obligan."

Por lo tanto la cláusula que introducen las empresas de telefonía celular en los contratos para que el cliente permanezca afiliado al servicio durante un tiempo determinado so pena de pagar una multa o sanción no es en sí ilegal, como tampoco lo es aquélla que prevé la imposibilidad de aducir la pérdida o hurto del equipo terminal como argumento válido para dar por terminado el contrato antes del vencimiento del término de permanencia mínima pactado.

Así las cosas, en este evento es indiscutible que la usuaria se encuentra en la hipótesis prevista en la última cláusula en referencia, toda vez que manifestó haber extraviado su teléfono celular, circunstancia que, como se dijo, motivó la suspensión temporal del cobro de cargo básico.

Se entiende, entonces, que las partes deben respetar, tanto en la etapa precontractual como en la ejecución del contrato, el principio de la buena fe de conformidad con los artículos 1603 del Código Civil  y 871 del Código de Comercio.

En este sentido el decreto 990 de 1998 que regula las relaciones entre las empresas y los usuarios de telefonía celular obliga a los operadores a informar a los clientes antes de la celebración de los contratos en forma clara y precisa las condiciones bajo las cuales se contrata.

De igual forma no se pueden incluir cláusulas en las que se presuma la manifestación de la voluntad del suscriptor salvo que se le dé un plazo para que se manifieste en forma explícita o que el operador se obligue a informarle las consecuencias derivadas de su silencio una vez venza el plazo otorgado.

En el artículo 5° del mencionado decreto  se señala que "los operadores antes de la celebración de los contratos, deben informar en forma clara y precisa acerca de las condiciones de los mismos, así como también los principales aspectos de la prestación del servicio..."

Si las partes son capaces, manifiestan de común acuerdo su voluntad informada, actúan de buena fe y respetan normas legales imperativas al pactar las cláusulas contractuales, entonces no hay duda de que suscriben contratos legales.

Como corolario de lo expuesto, se advierte que la solicitud de terminación del contrato presentada por la usuaria, deberá ser atendida por el operador de telefonía móvil celular como corresponda de acuerdo con la fecha de iniciación del respectivo contrato y el período mínimo de permanencia pactado en el mismo.

En este orden de ideas, será procedente el cobro a la usuaria de los cargos básicos generados desde la suspensión del servicio por la pérdida del equipo terminal, hasta la fecha en que se dé por cancelado el contrato o se proceda a la reposición del equipo."