| Delegatura:
Protección al Consumidor
Grupo:
Servicios No Domiciliarios de Telecomunicaciones
Radicación:
02086803
Resolución: 36257 del 19 de noviembre de 2002 ( Se impone
una sanción )
Investigado: Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
Tema:
CONTRATO
Subtema: Modificación Unilateral
". 6.5.
Modificación del Plan Viva de Día a Mixto Mirando
con detenimiento el comunicado del mes de julio de 2002 visible a folio 7 del
expediente, donde el operador Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. informa a
los suscriptores del plan Viva de Día Mixto que por políticas de la compañía
el plan Viva de día Mixto, bajo el cual se encuentra actualmente se dará por terminado,
poniendo a disposición varias alternativas de planes y otorgando un plazo perentorio
de 20 días calendario, contados a partir de la fecha de esa comunicación, para
informar el plan elegido; so pena de seguir disfrutando del plan en el cual se
encuentra actualmente activado, "hasta la fecha de terminación del contrato,
dado que a la fecha de este vencimiento no se prorrogará el mismo", es
fácil deducir que el operador celular con este comunicado está modificando
unilateralmente el periodo de permanencia e implícitamente las condiciones del
plan viva de Día Mixto, toda vez que los suscriptores que se acogieron a él con
su aceptación tácita al 25 de abril de 2002, gozan de periodo de cobertura
hasta el día 25 de septiembre de 2003 y el desconocimiento por parte del operador
constituye una violación al artículo 7.1.8 de la Resolución 087 de 1997, modificada
por la Resolución 489 del 24 de abril de 2002 la cual en su aparte pertinente
expresa: ARTÍCULO
7.1.8 REGIMEN DE MODIFICACIONES Y PRÓRROGAS. Los operadores de telecomunicaciones
no pueden modificar, en forma unilateral, las condiciones pactadas en los contratos,
ni pueden hacerlas retroactivas. Tampoco
se podrán Imponer servicios que no hayan sido aceptados de manera expresa por
el suscriptor." Ahora
bien, la variación que realiza el operador a través del comunicado cuyo estudio
ocupa a esta Delegatura al plan original Viva Día Mixto, el cual comenzó a operar
el día 25 de abril de 2002 y en el que se encuentran adscritos todos los suscriptores
que expresaron su aceptación con su silencio puede predicarse como inválida o
inaplicable, por cuanto se traduce en una desmejora de las condiciones contractuales
respecto de su vigencia y su costo, circunstancias las anteriores que implican
una modificación a las condiciones del contrato, hecho este, que hace que no sea
de recibo el argumento con que pretende justificar su decisión en sede de empresa
el investigado, el cual atribuye su actuar en la explotación comercial detectada
por el operador consistente en la oferta al público en general para la prestación
del servicio de telecomunicaciones móviles a través de la red de Comcel a cambio
de un valor apreciable pecuniariamente, práctica expresamente prohibida en el
contrato de prestación de servicio de telefonía móvil celular celebrado entre
COMCEL S.A. y todos sus suscriptores por las siguientes razones: En primer lugar
porque en la visita de inspección realizada el día 13 de agosto de 2002, por esta
Superintendencia a las instalaciones del operador Comunicación Celular S.A. Comcel
S.A. con el fin de establecer como objetivo especifico la fecha a partir de la
cual entró en vigencia el plan "Viva" en sus diferentes modalidades, se pudo
constatar que el plan Viva entró en vigencia desde el 11 de noviembre de 1999,
es decir que pasaron 30 meses 7 días para determinar la comercialización a que
hace alusión el investigado, sin embargo, el día 18 de marzo de 2002, se lanza
el nuevo plan "Plan Viva Mixto" para los suscriptores del plan Viva presentando
una modalidad aun más benévola; afiliación por 18 meses hasta 25 de septiembre
de 2003; generación de llamadas entre celulares Comcel, y además realizando llamadas
ilimitadas a celulares de otros operadores diferentes, estos nuevos beneficios
pagando el mismo valor del cargo fijo mensual que cancelaría si siguiera en el
Plan Viva de Día".Circunstancias todas las anteriores que riñen con la más elemental
lógica. En segundo lugar porque todo plan que se oferta debe ser el resultado
de estudios previos que para el efecto realiza el operador, buscando no solamente
el incremento en el número de usuarios de su red dentro de un ambiente de la sana
competencia por los atractivos que se ofrezcan, sino también la conservación de
la estabilidad económica de la empresa de modo que permita su operación como agente
del mercado, lo anterior lo da a conocer el operador celular en su escrito de
respuesta a la solicitud de explicaciones, por lo que el Despacho deduce que
los procedimientos descritos fueron aplicados en todo su contexto previamente
al lanzamiento del plan Viva de Día Mixto, por lo que se advierte que en esta
instancia resulta improcedente el pretender presentar la comercialización por
terceros como argumento válido para la modificación contractual. En
sentencia del 3 de junio de 1972, la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema
de Justicia, señalo sobre el particular: No
es válida la retracción de un contrato. Las enmiendas y aclaraciones unilaterales
constituyen excepciones que deben ser probadas. " La corte ha expuesto reiteradamente
que carece de todo valor la retractación que posteriormente haga el signatario
de un documento, en cuanto a las declaraciones que éste contiene, porque "se entiende
que nadie autentica con su firma un escrito si no se ha informado plenamente de
su contenido; si sostiene lo contrario, tendría que dar la prueba" (Cas Civil
11 de abril de 1946,G,J.2030,pág.381), lo normal, lo que sucede en la vida ordinaria
es que quien firma un documento lo haga a sabiendas de su contenido. Desconocer
éste, es sostener una situación que se aparta de ese modo proceder que tiene todos
los hombres en el tráfico ordinario de su vida, y ello conduce a la formulación
de una excepción cuya prueba incumple a quien la promovió de acuerdo con el clásico
aforismo romano. Para
que esa especie de confesión, a lo cual equivale a consignar por escrito el hecho
que jurídicamente afecta al otorgante, pueda aplicársele el principio de la indivisibilidad
es indispensable que las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes
al hecho confesado, se hayan consignado también por escrito en el mismo documento
y hayan sido suscritas por las partes que lo otorgaron, para que no quepa duda
acerca de la verdadera voluntad de las mismas, que va a vincularlas recíprocamente
en el campo del derecho. Las enmiendas, explicaciones y aclaraciones unilaterales
relativas al hecho de que da cuenta el documento, que se efectúen verbalmente
o por escrito con posterioridad al otorgamiento de aquél, así sea al hacerse el
reconocimiento, a no dudarlo, constituyen verdaderas excepciones que esa misma
persona tiene obligación de demostrar. Su voluntad quedó plasmada gráficamente
en el documento y siendo éste obra de su parte, salvo que demuestre plenamente
lo contrario, forzoso es concluir que consignó íntegramente por escrito todo aquello
que podía afectarlo o favorecerlo." En
igual forma, en sentencia del 3 de junio de 1963, la Sala de Casación Civil de
la H. Corte Suprema de Justicia, señalo: Cumplimiento
íntegro y efectivo "Es principio general de derecho civil, que los contratos
se celebran para cumplirse y, en consecuencia, que el deudor debe estar dispuesto
a ejecutarlos íntegra, efectiva y oportunamente. La integridad está referida a
la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad, dice relación
a solucionar la obligación en forma pactada; y la oportunidad alude al tiempo
consentido." Corolario
de lo expuesto, resulta innegable que una modificación introducida por el operador
en este sentido, compromete de forma insalvable la que fue motivación esencial
del suscriptor para establecer la relación contractual con la sociedad Comunicación
Celular S.A. Comcel S.A. Se
colige así, que la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. infringió las
disposiciones sobre protección al consumidor, específicamente el artículo 7.1.8
de la Resolución 087 de 1997, modificada por la Resolución 489 del 24 de abril
de 2002 y los artículos 14, y 31 del decreto 3466 de 1982, al haber incumplido
las condiciones reales del plan ofrecido. Como
consecuencia de lo expuesto, y teniendo en cuenta el gran número de quejas que
en este sentido se han formulado y por la conducta asumida por operador de modificar
unilateralmente el plan Viva de día Mixto, el Despacho al tenor de lo dispuesto
por el artículo 32 del decreto 3466 de 1982, en consonancia con lo normado por
el apartado "a" del artículo 24 ibídem, impondrá a la sociedad Comunicación Celular
S.A. Comcel S.A. una sanción pecuniaria en favor de la Nación de Veinte Millones
Ochenta y Cinco Mil Pesos ($ 20.085.000.oo), equivalente a Sesenta y Cinco (65)
salarios mínimos mensuales legales vigentes. En
igual forma, en aplicación de lo normado en los artículos 32 del Decreto 3466
de 1982 y 2 numeral 4 del Decreto 2153 de 1992 se ordena a la sociedad Comunicación
Celular S.A. Comcel S.A que tome las medidas necesarias para mantener las condiciones
del plan Viva de Día Mixto a todos los suscriptores que se acogieron a él con
su aceptación tácita desde el 25 de abril de 2002 , manteniendo las condiciones
de la oferta sin modificación alguna, especialmente en lo referente a la vigencia
de los contratos; "25 de septiembre de 2003", decisión que se fundamenta en los
argumentos de derecho anteriormente señalados." |
