Delegatura:        Protección al Consumidor
Grupo:                Servicios No Domiciliarios de Telecomunicaciones
Radicación:        02000188
Resolución:        3555 del 26 de septiembre de 2002  (Se impone una sanción y se ordena la  
                           modificación de un contrato )
Investigado:      Bellsouth Colombia S.A.
Tema:                 CONTRATO  
Subtema:           De adhesión

". Es así, como afirma que dicho anexo es aceptado y, en consecuencia, firmado por los adquirentes del servicio en forma libre, de modo que nadie es obligado a suscribir la cláusula de permanencia mínima.  Nada hay que agregar a esta afirmación, pues no ha sido siquiera sugerido a lo largo de esta actuación administrativa que la sociedad investigada haya compelido en forma alguna a los potenciales suscriptores para refrendar la estipulación contractual bajo examen en contra de su voluntad.

Sin embargo, es igualmente oportuno advertir que los contratos de prestación del servicio de telefonía móvil celular empleados por Bellsouth Colombia S. A., son de aquéllos que la doctrina ha denominado como de adhesión, por cuanto uno de los sujetos de la relación contractual fija la totalidad de las condiciones que rigen la ejecución de lo pactado, en tanto la otra parte se limita a aceptar o rechazar el contrato en su integridad.

Ahora bien, como quiera que esta particular característica de los contratos de adhesión ha contribuido a que quien elabora el modelo de contrato incluya cláusulas que puedan resultar lesivas de los intereses de la otra parte y que ésta puede aceptar finalmente por la necesidad de adquirir el bien o servicio, el Estado ejerce su facultad reguladora, especialmente cuando de servicios públicos se trata, y establece con carácter perentorio los límites dentro de los cuales pueden ser desarrolladas la distintas estipulaciones contractuales.

Es claro, entonces, que aquéllas condiciones contractuales que excedan las talanqueras impuestas por las diferentes disposiciones que regulan los contratos de adhesión, no pueden producir efecto alguno, ni siquiera en los eventos que el suscriptor haya consentido en ellas al expresar, con su firma, su aquiescencia.

Resulta, pues, irrefragable el hecho de que el consentimiento del suscriptor no resulta en modo alguno suficiente para convalidar el desconocimiento por parte del operador, de las normas sobre protección a los suscriptores y usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones.

Visto lo anterior, resta referirse a un último aspecto planteado por el apoderado de la compañía investigada, esto es, que con el pluricitado anexo se cumple a cabalidad con las exigencias contenidas en la resolución 336 de 2000 de la CRT, por cuanto se suscribe por una sola vez al inicio del contrato, sin que para ello interese, en criterio del libelista, el hecho de que la fecha a partir de la cual comience la contabilización del período de permanencia pueda variar durante la ejecución del contrato.

Al respecto lo primero que hay que precisar es el sentido de la expresión "por una sola vez al inicio del contrato".  Y en este sentido, nada más alejado de la filosofía que inspira la norma, que la tesis del investigado, puesto que al fijar que se pacte la cláusula de permanencia mínima por una sola vez, no se quiso decir que se acordaran por una sola vez una pluralidad periodos de permanencia mínima con fechas de iniciación inciertas condicionadas a eventos futuros como el cambio de plan o la compra o reposición de un equipo terminal.

Muy por el contrario, lo pretendido por el ente regulador fue darle certeza al suscriptor en torno a la fecha de iniciación y la duración exacta del período de permanencia mínima inicial, a fin de que, superado ese lapso, aquél pudiera dar por terminado el contrato en cualquier momento. Esta finalidad no se lograría en el evento en que se acepte el planteamiento de Bellsouth Colombia S. A., ya el suscriptor podría verse en la necesidad de acudir a un cambio de plan o reposición de equipo terminal, y con ello se le ataría una vez más por un período de vinculación igual al pactado al comienzo de la ejecución contractual.

Menos aún puede aceptarse que la suscripción de la cláusula se pacte al inicio del contrato, puesto que al presentarse una de las situaciones contempladas en el anexo para la contabilización de un nuevo período de permanencia mínima, es en ese instante en el que se acuerda el nuevo lapso y éste empieza a correr.

Corolario de lo expuesto, es incuestionable para este Despacho que la cláusula de permanencia mínima debe ser una sola y su iniciación debe coincidir con el comienzo de la ejecución contractual, sin que sea viable, bajo ninguna circunstancia, el establecimiento de posteriores términos de vinculación mínima.

Se colige así, que la compañía Bellsouth Colombia S. A. infringió lo previsto en el Capítulo II del Título I de la Resolución 087 de 1997 de la CRT, adicionado por el artículo 1° de la Resolución 336 de 2000, igualmente expedida por la CRT, en relación con la cláusula de permanencia mínima en los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, así como lo dispuesto sobre el mismo aspecto en el inciso final del artículo 7.5.4 de la citada resolución 087 de 1997 de la CRT, tal como fue incorporado por el artículo 2° de la resolución 336 de 2000 de la CRT.

Resta sólo hacer una referencia a la solicitud que bajo el epígrafe de "pruebas" presentó el apoderado de la compañía investigada.  Pretende que como prueba de la observancia de las disposiciones relacionadas con la protección de los suscriptores y/o usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, se establezca cuántas quejas han sido presentadas ante esta Superintendencia por la violación de dichas disposiciones, en las cuales esta entidad haya comprobado su efectiva vulneración.

Así las cosas, es claro para este Despacho que no se atenderá favorablemente esta solicitud, en la medida en que dicha probanza no resulta conducente para los fines de esta investigación.  En efecto, mal puede pretenderse que la determinación de una infracción a las disposiciones orientadas a la protección de los consumidores, deba demostrarse a partir del número de actuaciones adelantadas por el ente de vigilancia y control en tal sentido; o, como lo sugiere el libelista, que el acatamiento de las normas en cita se pueda deducir de la ausencia de quejas presentadas por tal concepto.

En suma, puede colegirse que la ausencia de reclamaciones presentadas por los suscriptores y/o usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones en relación con el preciso aspecto a que se ha contraído el presente proveído, lejos de validar la conducta de la sociedad investigada, demanda, como en efecto ocurrió, la intervención oficiosa de esta Superintendencia."