Delegatura:        Protección al Consumidor
Grupo:                Servicios No Domiciliarios de Telecomunicaciones
Radicación:        02000188
Resolución:        3555 del 26 de septiembre de 2002  (Se impone una sanción y se ordena la  
                           modificación de un contrato )
Investigado:      Bellsouth Colombia S.A.
Tema:                 CLÁUSULA DE PERMANENCIA MÍNIMA 
Subtema:           Contabilización del término

". QUINTO. Con fundamento en los argumentos expuestos por la sociedad Bellsouth Colombia S. A. impera hacer el siguiente análisis:

En relación con la competencia que le asiste a esta Superintendencia para adelantar la presente actuación administrativa no existe duda alguna, puesto que el decreto 2153 de 1992 en consonancia con lo previsto en el artículo 40 del decreto 1130 de 1999, la facultan para llevar a cabo las investigaciones a que haya lugar por las presuntas infracciones a las disposiciones vigentes sobre protección a los suscriptores y/o usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, aspecto éste que no es cuestionado por el apoderado general de la sociedad Bellsouth Colombia S. A.

Ha quedado claro en las precedentes consideraciones, que esta investigación está orientada a determinar si con el texto incluido por la compañía Bellsouth Colombia S. A. en su contrato de prestación de servicio de telecomunicaciones, específicamente en el anexo independiente relacionado con la cláusula de permanencia mínima inicial, se ha vulnerado la normatividad vigente en materia de protección a los suscriptores y/o usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones.

Así las cosas, ha de partirse necesariamente del contenido de la disposición cuyo presunto desconocimiento motivó la iniciación de la presente actuación.  En efecto, de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II del Título I de la Resolución 087 de 1997 de la CRT, adicionado por el artículo 1° de la Resolución 336 de 2000, igualmente expedida por la CRT, la cláusula de permanencia mínima en los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, como es el caso de la telefonía móvil celular, se define en los siguientes términos:

"Cláusula de periodo de permanencia mínima: Es la estipulación contractual que se pacta por una sola vez al inicio del contrato, en la que el suscriptor se obliga a no terminar anticipadamente y sin justa causa, su contrato de prestación de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones, so pena de que el operador haga efectivas las sanciones a que haya lugar." (Negrilla fuera del texto original).

Resulta indiscutible para esta Superintendencia que el concepto de cláusula de permanencia mínima que viene de transcribirse, prescribe tan solo dos condiciones que son de su esencia y, por ende, condicionan su validez, a saber: que se estipule por una sola vez y que tal consagración se haga, exclusivamente, al inicio de la ejecución del contrato de prestación del servicio.  Estos condicionamientos sustanciales fueron ratificados en el inciso final del artículo 7.5.4 de la citada resolución 087 de 1997 de la CRT, canon que fue incorporado por el artículo 2° de la resolución 336 de 2000 de la CRT, cuyo tenor literal se transcribe a continuación:

"Artículo 7.5.4. Condiciones para el establecimiento de las cláusulas de permanencia mínima, multas o sanciones para la terminación anticipada y prórrogas automáticas. En el caso de que se establezcan estipulaciones en cuanto a multas o sanciones por terminación anticipada, períodos de permanencia mínima y de prórrogas automáticas, éstas no serán aplicables a menos que en ellas consienta, de manera expresa y en documento aparte, el suscriptor.

Dicho documento deberá extenderse en un color diferente al del contrato, con una letra de tamaño no inferior a tres (3) milímetros, de tal manera que sea fácilmente legible y diferenciable por el suscriptor.

Las cláusulas de permanencia mínima se pactarán por una sola vez y al Inicio del contrato." (Negrilla fuera del texto original).

Ahora bien, una cláusula como la incluida por Bellsouth Colombia S. A. en el anexo independiente en el contrato de prestación del servicio de telefonía móvil celular a que se ha venido haciendo referencia en esta providencia, implica la prolongación o prórroga del período de permanencia mínima, en una o varias ocasiones durante la ejecución del contrato, en el evento de presentarse una cualquiera de las varias hipótesis allí previstas, como sería el caso de un cambio de equipo terminal en promoción o en forma subsidiada por el operador ora el cambio de plan tarifario a uno que prevea esta condición.

Antes de adentrarse en el estudio de los argumentos expuestos por la sociedad investigada, impera referirse por un momento a la naturaleza de la denominada cláusula de permanencia mínima, como quiera que, sólo a partir de su esencia, es posible entender la filosofía que inspiró a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para regular esta materia en orden proteger los derechos de los suscriptores y/o usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones.

En efecto, de tiempo atrás se ha venido predicando la validez y viabilidad del establecimiento por vía contractual de las denominadas cláusulas de permanencia mínima, de acuerdo con las cuales los operadores de los servicios de telefonía móvil celular y trunking fijan sanciones de carácter pecuniario para los suscriptores que decidan dar por terminado en contrato antes del vencimiento de un plazo inicial, igualmente señalado por el prestador del servicio.

Estas disposiciones contractuales surgieron como un mecanismo encaminado a lograr que las compañías operadoras recuperen la inversión realizada para la activación de cada una de las líneas que ponen a disposición de sus suscriptores, lo que a su vez genera un efecto positivo para los usuarios, quienes deben pagar sumas menos elevadas al momento de contratar.

Sin embargo, la existencia de reclamaciones constantes en relación con este aspecto, motivó al ente regulador a adoptar medias tendientes a definir, precisar y limitar la inclusión de estas reglas contractuales, con el fin de que los suscriptores no quedasen vinculados a los operadores más allá del tiempo que fuera necesario para el rescate, por parte de éstos, de la inversión inicial, con lo cual se pretendió a la vez estimular el mejoramiento en la prestación del servicio para convertir este último aspecto en el principal factor determinante de la permanencia del suscriptor.

Así las cosas, es innegable que el espíritu de la regulación expedida, lejos de pretender ampliar el espectro de acción de las cláusulas contractuales de permanencia mínima, estaba orientado a delimitar sus efectos.

De regreso al asunto de la especie, impera referirse a los argumentos expuestos por el apoderado de la compañía Bellsouth Colombia S. A., el primero de los cuales está referido a las conclusiones iniciales a las que arriba luego del examen de la resolución 336 de 2000 de la CRT.  Sobre el particular basta advertir que este Despacho comparte dichas conclusiones en la medida en que, tal como se asevera en la respuesta de la sociedad investigada a la solicitud de explicaciones formulada por esta Superintendencia, la mencionada normatividad define la cláusula de periodo de permanencia mínima, cuya inserción en los contratos respectivos obviamente no está prohibida y tiene plena validez siempre y cuando se incluya en un anexo independiente del contrato con los requisitos de forma señalados, el que deberá ser aceptado expresamente por el suscriptor, a quien previamente se le han de haber presentado alternativas de contratación que no contemplen condiciones de permanencia mínima.

Un segundo fundamento esbozado por la sociedad investigada, está dirigido a reivindicar la legalidad de los contratos de prestación de servicios, los cuales, en criterio de la compañía, son suscritos libremente por personas capaces y sin que medie vicio alguno del consentimiento respecto de estas últimas, razón por la cual considera que al tenor de lo normado por el Código Civil, la nulidad de los mismos sólo puede ser decretada por un juez previo el agotamiento del procedimiento a que haya lugar.

Al respecto no es necesario ahondar en mayores disquisiciones, como quiera que no es objeto de debate el que los contratos de prestación de servicios sean suscritos o no libremente por los respectivos suscriptores, como tampoco el hecho de que su eventual nulidad por vicios en el consentimiento deba ser decretada con estricto apego a las reglas del procedimiento civil vigente.

En tercer lugar, adujo el libelista que los contratos de prestación de servicios son de carácter conmutativo y que dicha naturaleza no nace exclusivamente de la existencia de las obligaciones recíprocas surgidas de la prestación del servicio de telefonía móvil celular, sino que emana además de otras condiciones económicas, como aquéllas referidas al precio que se fija para la compra o reposición de equipos terminales dependiendo de la permanencia del suscriptor, toda vez que este último factor incide en el mayor o menor subsidio que otorgue la compañía.

Justificó, entonces, la consagración de la cláusula sub exámine en el hecho de que, en las hipótesis planteadas en el anexo relacionadas con el cambio del equipo terminal o del plan tarifario, se concreta un cambio de las condiciones económicas del contrato que amerita la revisión de las estipulaciones referidas a la permanencia del suscriptor y, en consecuencia, su replanteamiento a partir de la materialización del correspondiente evento, momento desde el cual se iniciaría el conteo del nuevo lapso de vinculación mínima.

Sobre el particular se torna indispensable traer a colación el tema tratado anteriormente, relacionado con la finalidad de la cláusula de permanencia mínima, pues como se dijo líneas arriba, es su naturaleza la que permite el adecuado entendimiento de las disposiciones regulatorias cuya observancia por parte de Bellsouth Colombia S. A. es materia de examen.

Sin duda, la filosofía que inspiró la Resolución 336 de 2000 de la CRT era la de evitar que los operadores mantuvieran a sus suscriptores vinculados a los contratos de prestación de servicios de manera indefinida mediante la prórroga de los períodos de permanencia mínima, a tiempo que buscó que los adquirentes del servicio tuviesen claro conocimiento de la existencia y características de la cláusula de permanencia mínima.  Todo para permitir, por supuesto, que las compañías pudiesen recuperar durante la fase inicial de ejecución contractual, la inversión realizada para la puesta en funcionamiento del correspondiente abonado.

Siguiendo este derrotero, mal puede entenderse que, como lo sugiere el memorialista, puedan presentarse durante la ejecución del contrato una multiplicidad de períodos de permanencia mínima que obliguen al suscriptor a prolongar su vinculación con el prestador del servicio, máxime cuando tales extensiones del plazo encuentran amparo únicamente en la supuesta variación de las condiciones económicas, determinada por la adquisición de un nuevo equipo terminal o el cambio de plan tarifario, con lo cual se pretende asimilar estas dos situaciones a aquélla generada por la activación de un abonado celular nuevo, circunstancias esta última que sí justifica la existencia de la cláusula de permanencia mínima.

En un último esfuerzo argumentativo, el apoderado de la sociedad Bellsouth Colombia S. A., asevera que el anexo independiente del contrato al que se ha hecho recurrente mención en este proveído, se ajusta en todo a lo exigido por la normatividad que regula la materia.

Es así, como afirma que dicho anexo es aceptado y, en consecuencia, firmado por los adquirentes del servicio en forma libre, de modo que nadie es obligado a suscribir la cláusula de permanencia mínima.  Nada hay que agregar a esta afirmación, pues no ha sido siquiera sugerido a lo largo de esta actuación administrativa que la sociedad investigada haya compelido en forma alguna a los potenciales suscriptores para refrendar la estipulación contractual bajo examen en contra de su voluntad.

Sin embargo, es igualmente oportuno advertir que los contratos de prestación del servicio de telefonía móvil celular empleados por Bellsouth Colombia S. A., son de aquéllos que la doctrina ha denominado como de adhesión, por cuanto uno de los sujetos de la relación contractual fija la totalidad de las condiciones que rigen la ejecución de lo pactado, en tanto la otra parte se limita a aceptar o rechazar el contrato en su integridad.

Ahora bien, como quiera que esta particular característica de los contratos de adhesión ha contribuido a que quien elabora el modelo de contrato incluya cláusulas que puedan resultar lesivas de los intereses de la otra parte y que ésta puede aceptar finalmente por la necesidad de adquirir el bien o servicio, el Estado ejerce su facultad reguladora, especialmente cuando de servicios públicos se trata, y establece con carácter perentorio los límites dentro de los cuales pueden ser desarrolladas la distintas estipulaciones contractuales.

Es claro, entonces, que aquéllas condiciones contractuales que excedan las talanqueras impuestas por las diferentes disposiciones que regulan los contratos de adhesión, no pueden producir efecto alguno, ni siquiera en los eventos que el suscriptor haya consentido en ellas al expresar, con su firma, su aquiescencia.

Resulta, pues, irrefragable el hecho de que el consentimiento del suscriptor no resulta en modo alguno suficiente para convalidar el desconocimiento por parte del operador, de las normas sobre protección a los suscriptores y usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones.

Visto lo anterior, resta referirse a un último aspecto planteado por el apoderado de la compañía investigada, esto es, que con el pluricitado anexo se cumple a cabalidad con las exigencias contenidas en la resolución 336 de 2000 de la CRT, por cuanto se suscribe por una sola vez al inicio del contrato, sin que para ello interese, en criterio del libelista, el hecho de que la fecha a partir de la cual comience la contabilización del período de permanencia pueda variar durante la ejecución del contrato.

Al respecto lo primero que hay que precisar es el sentido de la expresión "por una sola vez al inicio del contrato".  Y en este sentido, nada más alejado de la filosofía que inspira la norma, que la tesis del investigado, puesto que al fijar que se pacte la cláusula de permanencia mínima por una sola vez, no se quiso decir que se acordaran por una sola vez una pluralidad periodos de permanencia mínima con fechas de iniciación inciertas condicionadas a eventos futuros como el cambio de plan o la compra o reposición de un equipo terminal.

Muy por el contrario, lo pretendido por el ente regulador fue darle certeza al suscriptor en torno a la fecha de iniciación y la duración exacta del período de permanencia mínima inicial, a fin de que, superado ese lapso, aquél pudiera dar por terminado el contrato en cualquier momento.   Esta finalidad no se lograría en el evento en que se acepte el planteamiento de Bellsouth Colombia S. A., ya el suscriptor podría verse en la necesidad de acudir a un cambio de plan o reposición de equipo terminal, y con ello se le ataría una vez más por un período de vinculación igual al pactado al comienzo de la ejecución contractual.

Menos aún puede aceptarse que la suscripción de la cláusula se pacte al inicio del contrato, puesto que al presentarse una de las situaciones contempladas en el anexo para la contabilización de un nuevo período de permanencia mínima, es en ese instante en el que se acuerda el nuevo lapso y éste empieza a correr.

Corolario de lo expuesto, es incuestionable para este Despacho que la cláusula de permanencia mínima debe ser una sola y su iniciación debe coincidir con el comienzo de la ejecución contractual, sin que sea viable, bajo ninguna circunstancia, el establecimiento de posteriores términos de vinculación mínima.

Se colige así, que la compañía Bellsouth Colombia S. A. infringió lo previsto en el Capítulo II del Título I de la Resolución 087 de 1997 de la CRT, adicionado por el artículo 1° de la Resolución 336 de 2000, igualmente expedida por la CRT, en relación con la cláusula de permanencia mínima en los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, así como lo dispuesto sobre el mismo aspecto en el inciso final del artículo 7.5.4 de la citada resolución 087 de 1997 de la CRT, tal como fue incorporado por el artículo 2° de la resolución 336 de 2000 de la CRT.

Resta sólo hacer una referencia a la solicitud que bajo el epígrafe de "pruebas" presentó el apoderado de la compañía investigada.  Pretende que como prueba de la observancia de las disposiciones relacionadas con la protección de los suscriptores y/o usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, se establezca cuántas quejas han sido presentadas ante esta Superintendencia por la violación de dichas disposiciones, en las cuales esta entidad haya comprobado su efectiva vulneración.

Así las cosas, es claro para este Despacho que no se atenderá favorablemente esta solicitud, en la medida en que dicha probanza no resulta conducente para los fines de esta investigación.  En efecto, mal puede pretenderse que la determinación de una infracción a las disposiciones orientadas a la protección de los consumidores, deba demostrarse a partir del número de actuaciones adelantadas por el ente de vigilancia y control en tal sentido; o, como lo sugiere el libelista, que el acatamiento de las normas en cita se pueda deducir de la ausencia de quejas presentadas por tal concepto.

En suma, puede colegirse que la ausencia de reclamaciones presentadas por los suscriptores y/o usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones en relación con el preciso aspecto a que se ha contraído el presente proveído, lejos de validar la conducta de la sociedad investigada, demanda, como en efecto ocurrió, la intervención oficiosa de esta Superintendencia."