Delegatura:                             Protección al Consumidor
Número de Resolución:           35273   2002-10-30
Número de Radicación:           01004230
Investigado:                           Oscar Ospina Díaz
Tema:                                      Supervisión Inteligente
Subtema:                                Grandes Almacenes
                                                - Calidad de Gran Almacén
                                                - Vigencia Resoluciones 2416, 11448 de 2000, Circular 04 de 2000 y Circular Externa No 10 de 2001
                                                - Informe Periódico
Tema:                                      Supervisión Inteligente
Subtema:                                Inobservancia en el cumplimiento de una instrucción                           

EXTRACTO DOCTRINA

" (..)

1.- Mediante oficio Radicación 01004230-2 de 2002-01-23, se me pidió explicación sobre el no cumplimiento o no remisión oportuna del informe periódico, ordenado para un gran almacén, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2.3.2.5.3, capítulo II, título II, de la circular externa No. 10 de 2001.

2.- La referida circular, publicada en el diario oficial de la nación el día Lunes 6 de agosto de 2.001, edición No. 44511, que "imparte instrucciones" a los propietarios de los establecimientos, en el punto 2.3.2.5 hace alusión a los "Mecanismos de seguimiento" que se habrían de adoptar para el "cumplimiento de lo dispuesto en los numerales 2.3.2. y siguientes" de la misma circular, en la que según el "Cronograma de aplicación" de la indicación del PUM, el mismo habría de implementarse desde el 1 de agosto de 2.000, el 31 de diciembre de 2000, el 30 de junio de 2001, fechas para las cuales aún no se halla vigente la circular en comento, situación que no hacía viable su aplicación, máxime si se tiene en cuenta que por precepto constitucional, las normas en nuestro país, con excepción de las penales que son favorables al sindicato, son IRRETROACTIVAS.

3.- Ahora bien, según el diccionario de la lengua española, por "impartir" "instrucciones," hemos de entender: "Impartir: comunicar, repartir, hacer participar a otros de lo que uno sabe o tiene".

Y por "instrucción: Caudal de conocimientos adquiridos./conjunto de reglas o normas dadas para la realización o empleo de algo" (Diccionario planeta de la lengua española, pags. 680 y 710).

Establece la resolución impugnada en su ordinal PRIMERO, que "de acuerdo con lo señalado en los numerales 5 y 21 del artículo 2 del decreto 2153  le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio instruir a sus destinatarios sobre la manera como debe cumplirse las disposiciones, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento, señalar los procedimientos para su cabal aplicación e imponer, previas explicaciones, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de las instrucciones impartidas.

Las "instrucciones" pertinentes fueron dadas por medio de la circular externa No. 10 de 2.001 antes mencionada, en la que más que "impartir instrucción" según los términos o definición del diccionario de la lengua española, se dan "ordenes" o mandatos a cumplir por los propietarios de los establecimientos de comercio, para la protección al consumidor, más no se les instruye sobre la forma como pueden aplicar los procedimientos en sus negocios, dada la complejidad de la circular externa 10 de 2.001.

4.- Por su parte, el artículo 65 del Código Contencioso Administrativo, preceptúa que "Cuando un acto administrativo imponga una obligación a un particular y éste se resistiere a cumplirla, se le impondrán multas sucesivas mientras permanezca en rebeldía., concediéndole plazos razonables para que cumpla lo ordenado".

En el caso presente, no me he resistido en oportunidad alguna a cumplir las instrucciones impartidas en la Circular externa 10 de la Superintendencia de Industria y Comercio, ni menos aún a lo establecido por las Resoluciones 2416 y 11448, que le precedieron.

Es de anotar que la circular externa No. 10 establece que la superintendencia concederá los plazos razonables para la implementación de la misma, pues ella no los concede, y en el oficio mediante el cual se me requirió, no se establece el citado plazo, el que tampoco figura o se concede en la resolución sancionatoria.

5.- La sanción impuesta, se hace con fundamento en lo preceptuado por los numerales 5. Y 21. Del artículo 2º. Del Decreto 2153 de diciembre 30 de 1.992, los cuales aluden, en su orden, a:

"5. Imponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia".

"21. Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en las materias a que hace referencia el numeral anterior, fijar criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación".

Normas éstas que en su esencia, tienen a evitar todas aquellas prácticas restrictivas de la libre competencia y las que constituyen competencia desleal.

Como prácticas restrictivas de la libre competencia, se han considerado: El Monopolio, el Cartel, el Dumping y el Trust, ninguna de las cuales se ha verificado en mi caso.

Por su parte, aquellas actuaciones catalogadas como constitutivas de competencia desleal, son todas las prácticas destinadas a eliminar al competidor, a desviar la clientela, o a engañar al consumidor, situaciones que en  ningún momento se han presentado en mi actividad comercial; por cuanto, si bien por la firme y fundamentada convicción que he tenido de no llenar las condiciones requeridas para cumplir con los ordenamientos contenidos en las Resoluciones 2416, 11448 y en la Circular 10 de la Superintendencia de Industria y Comercio, las mismas no han sido implementadas en su totalidad, también es cierto, que en mi establecimiento de comercio, los consumidores cuentan con todos los mecanismos necesarios para ilustrarse a satisfacción sobre los bienes ofrecidos, sus precios, el tipo de moneda en la que se cancelan así como las vueltas que por los mismos se les ofrecen y recibirán, a más de ello, existen los medios necesarios para resolver y atender sus inquietudes reclamos y sugerencias, a través de una atención personalizada y esmerada, siempre en procura de un mayor beneficio y mejor estar de nuestros clientes. Lo precedente se evidencia aún más, en el hecho de que en mi Supermercado, fuera de la marcación que tiene cada producto en cuanto a su precio, existen en forma por demás visible y al alcance de todos, listados que permiten al consumidor informarse plenamente de las mercancías existentes y los precios de las mismas.

(..)"

2. Argumentos expuestos por el recurrente

2.1 Vigencias de las Resoluciones 2416, 11448 de 2000, Circular 04 de 2000 y Circular Externa No. 10 de 2001

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Circular Externa No. 10 de 2001 y con el propósito de vigilar y controlar de manera preventiva la actividad comercializadora en los almacenes de cadena se expidió la resolución 2416 de 2000 que dispuso una serie de instrucciones y obligaciones dirigidas a los Grandes Almacenes, norma que entró en vigencia a partir del 14 de febrero de 2000 y que fue modificada y aclarada en algunos apartes por la resolución 11448 del 31 de mayo de 2000 y la circular externa No. 04 del 7 de junio de 2000, disposiciones que fueron incorporadas en la circular externa No. 10 de 2001 que recopiló dentro de un mismo texto todos y cada uno de los actos de carácter general expedidos por esta Superintendencia. Por lo tanto a 1 de agosto, 31 de diciembre de 2000 y 30 de junio de 2001 no se encontraba vigente la circular en mención pero sí las demás normas antes relacionadas que en ningún momento han sido derogadas sino por el contrario incorporadas dentro de un solo texto.   

Ahora bien, en cuanto al alcance de la expresión "impartir instrucciones", esta Superintendencia establece que antes de considerarlas como órdenes, como lo hace el recurrente, las mismas (órdenes o instrucciones), fueron conocidas por sus destinatarios mediante su incorporación y debida publicación en el Diario Oficial, además su aplicación se efectuó de forma gradual según cronograma de aplicación contenido en el numeral 2.3.2.3 con el objeto de evitar inconvenientes en la implementación de la instrucción, estableciendo un conjunto de reglas para la adopción o el empleo del Precio por Unidad de Medida PUM como mecanismo de  protección al consumidor, cumpliendo así la función de instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones.

2.2. Violación al artículo 65 del código contencioso administrativo

Según nuestro ordenamiento cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal so pena de consultar su espíritu. Bien dice el artículo 65 que "Cuando un acto administrativo imponga una obligación a un particular y éste se resistiere a cumplirla, se le impondrán multas sucesivas mientras permanezca en rebeldía, concediéndole plazos razonables para que cumpla lo ordenado ....", es decir el artículo presupone la existencia de un acto administrativo, como lo es la Circular Externa 10 de 2001; que esta imponga una obligación a un particular, es decir en el presente caso el envío del informe periódico numeral 2.3.2.5.3 , y que el particular se resista a cumplirla, lo que se comprueba con que la sociedad no dio claras muestras de querer cumplir con lo ordenado sino hasta tanto la administración no lo requirió para explicar su incumplimiento.

En otras palabras, la infracción establecida en el artículo 65 se configura desde el momento en que el investigado no cumple con el envío del respectivo informe entendiendo este proceder como la realización de una conducta contraria a la ordenada por el acto administrativo (resistencia), específicamente a los plazos trimestrales dispuestos para la ejecución de la obligación, hecho que amerita la imposición de la sanción pertinente. Por otra parte el termino rebeldía involucra un acto de voluntad dirigido a negarse de manera sistemática a cumplir con lo debido, queriendo decir esto que una vez que sea requerido para cumplir con la obligación, el investigado se niegue a cumplir con lo ordenado, conducta que ocasionará la imposición de multas sucesivas hasta tanto no acredite su cumplimiento. Por consiguiente, la multa impuesta a la sociedad investigada corresponde a la resistencia a la instrucción impartida por la Circular Externa No. 10 de 2001 "Información Periódica"

2.3. Decreto 2153 de 1992

El decreto 2153 de 1992 fue expedido con fundamento en las facultades concedidas al Gobierno Nacional mediante el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, dicha norma le daba la posibilidad al Gobierno de suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la rama ejecutiva, entre ellas la Superintendencia de Industria y Comercio. La norma señalada anteriormente reestructuró esta Superintendencia y la vez le asignó funciones en materia de Promoción de la Competencia, Protección al Consumidor y Propiedad Industrial. En el escrito del recurso manifiesta el impuganante que los numerales 5 y 21 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992 son normas que en su esencia, tienden a evitar todas aquellas practicas restrictivas de la libre competencia y las que constituyen competencia desleal, afirmación que carece de fundamento en tanto es claro que el numeral 5 hace referencia a normas de protección al consumidor, mientras que el numeral 21 se aplica a todas aquellas materias que tengan que ver con la protección al consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial.

De otro lado la resolución mencionada por el recurrente (Resolución 2416 de 2000) en su parte sancionatoria hace remisión expresa al Decreto 2153 de 1992 que en su artículo 2, numeral 5 hace referencia a la función de imponer, previas explicaciones, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia, haciendo el mismo análisis se tiene que se impondrá una sanción por la inobservancia a las instrucciones impartidas por dicha autoridad administrativa, considerándose como instrucción la relacionada con el envío del informe periódico. (Negrilla fuera de texto)

2.4. La información periódica

De acuerdo con las disposiciones consagradas en la Circular Externa No. 10 de 2001, específicamente en su numeral 2.3.2.5.3, "Información Periódica", cada Gran Almacén deberá allegar al Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor, certificación de cumplimiento del esquema adoptado, indicando las desviaciones que se hubieren presentado, el responsable de la anomalía y los correctivos adoptados, dentro de las dos (2) semanas siguientes a la terminación de cada trimestre. Para el caso en concreto el informe periódico se debió enviar a más tardar el día 11 de enero de 2001.

De otra parte la misma resolución asigna como obligaciones a cargo de éstos la indicación del precio por unidad de medida y la disponibilidad de vueltas. Cabe aclarar que el objeto de la sanción que se impugna no es otro que el incumplimiento al envío del informe respectivo. Adicionalmente debe entenderse que las obligaciones descritas anteriormente son completamente independientes aunque puedan considerarse como complementarias en razón de la materia que regula, cada una de ellas contempla su condición particular de cumplimiento, es por ello que el acatamiento de una no excluye la observancia de las otras, precisamente el informe periódico constituye una vía adecuada para garantizar la protección de los derechos de los consumidores, en tanto que a través de la información contenida en el mismo se verifica el adecuado cumplimiento de todas y cada una de las instrucciones y obligaciones impartidas por la circular referida. Lo anterior significa que aunque la sociedad hubiere cumplido con las demás obligaciones, no lo hizo así con la instrucción relacionada con la información periódica.