| Delegatura:
Protección al Consumidor
Grupo:
Servicios No Domiciliarios de Telecomunicaciones
Radicación:
02055829A
Resolución: 33441
del 23 de octubre de 2002 ( Se impone una sanción )
Investigado:
Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.
Tema:
PUBLICIDAD CREAR
Subtema:
Engañosa. ".
5.4. Publicidad engañosa. Así las cosas, se advierte que la propaganda con
la denominación Plan Todo incluido es lo suficientemente clara respecto de las
bondades del plan y sus limitaciones, en efecto según el Diccionario de la Real
Academia Española Vigésima segunda edición, la expresión Todo viene del Latin
totus. Adj. Dicho de una cosa; Que se toma o se comprende enteramente en la entidad
o en el número; al leerse la frase TODO INCLUIDO fácilmente se aprecia que lleva
a la mente del usuario el interpretar que el plan Todo incluido, comprende todos
los servicios ofrecidos: Buzón de mensajes, recuperación de los mismos, identificador
de llamadas, llamada en espera, Roaming entre zonas Oriente y occidente (Costa
NO) Sin costo alguno toda vez que así está consignado en el anuncio del plan.
Respecto
de los planes Todo Incluido presentado en sus distintas modalidades tal y como
se aprecia a folio 11 del expediente, ofrecido en la publicidad, no queda duda
sobre la claridad de la información suministrada a los usuarios, como quiera que
la publicación contiene la indicación expresa de las bondades de uno y otro, es
más, indica expresamente que los servicios de Buzón de mensajes y su recuperación,
identificador de llamadas, llamada en espera, roaming entre zonas Oriente y occidente
(Costa NO) y "limite de Crédito" son gratis. De
acuerdo con el contenido de la respuesta suministrada por el señor Adrián Hernández
Urueta representante legal Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., en la cual
expresa que a partir del 15 de julio de 2002 COMCEL S.A. empezó a generar cobro
por servicios suplementarios de Buzón de Mensajes e identificador de llamadas
los cuales hasta el momento habían sido subsidiados por el operador, con costo
mensual de $ 6.800 más IVA, para cuentas personales y de $ 3800 para cuentas jurídicas
y si desea únicamente el servicio de identificador de llamadas lo podrá solicitar
con un costo mensual de $ 4.000 más IVA, si elige esta segunda opción, podrá también
recuperar sus mensajes los cuales se descontarán de acuerdo al valor del tiempo
al aire según su plan y a su vez resalta que COMCEL S.A está facultado para el
cobro de los servicios adicionales de conformidad con lo expresado en el Pliego
de condiciones Sección Segunda 1.8.3, el cual indica:: (.) "adicional a los servicios
básicos prestados por la red celular , el proponente puede ofrecer servicios suplementarios
y de valor agregado" (.); el contrato de prestación de servicios de Telefonía
Celular Cláusula de Servicios Adicionales donde el usuario acepta que éstos servicios
sean susceptibles de pago; Resolución 489 de 2002 de la CRT artículos 5.1.3.1
y 5.8.1. se puede extractar dos circunstancias a saber: En
primer lugar para la adquisición del Plan Todo Incluido es claro que este servicio
se prestaba sin costo alguno para el usuario tal y como está anunciado y consignado
en la publicidad que a esta Delegada ocupa; en segundo término es cierto que a
partir 15 de julio de 2002 el operador Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. empezó
a generar cobro por servicios suplementarios de Buzón de Mensajes e identificador
de llamadas en los contratos vigentes del plan "Todo Incluido", los cuales había
anunciado como gratuitos, amparado en la facultad para el cobro de los servicios
adicionales de conformidad con lo el Pliego de condiciones Sección Segunda 1.8.3,
el cual indica: : (.) "adicional a los servicios básicos prestados por la red
celular , el proponente puede ofrecer servicios suplementarios y de valor agregado"
(.); y el contrato de prestación de servicios de Telefonía Celular Cláusula de
Servicios Adicionales donde el usuario acepta que éstos servicios sean susceptibles
de pago; Resolución 489 de 2002 de la CRT artículos 5.1.3.1 y 5.8.1." 5.5.
Régimen aplicable. Teniendo en cuenta lo anterior es pertinente consignar la definición
prevista en el apartado d) del artículo 1° del Decreto 3466 de 1982: "Propaganda
comercial: todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición,
utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades,
características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como
radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general,
todo sistema de publicidad" En
igual forma lo normado en el artículo 14 Ibidem: "Toda
información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de
los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente.
Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial
que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a
error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes,
los usos, el volumen peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características,
las propiedades, la cantidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios
ofrecidos." Sentado
lo anterior se considera pertinente aclarar que si bien es cierta la disertación
del operador celular al afirma que la facultad para el cobro de los servicios
adicionales está en el Pliego de condiciones Sección Segunda 1.8.3, el cual indica:
: (.) "adicional a los servicios básicos prestados por la red celular, el proponente
puede ofrecer servicios suplementarios y de valor agregado" (.); y en el contrato
de prestación de servicios de Telefonía Celular Cláusula de Servicios Adicionales
donde el usuario acepta que estos servicios sean susceptibles de pago; Resolución
489 de 2002 de la CRT artículos 5.1.3.1 y 5.8.1; también lo es, que el operador
celular al ofrecer mediante la publicidad los planes TODO INCLUIDO está eximiendo
por voluntad propia, estrategia publicitaria y mercantil de este pago a quienes
lo suscriban, dicho en otras palabras el operador celular se está abstrayendo
de trasladar el cobro al usuario al anunciar como los servicios adicionales sin
costo bajo el nombre de Todo Incluido; de otro lado, si se observa el artículo
5.1.3.1 de la resolución 087 de 1997 modificada por la resolución 489 de 2002
es claro que éste determina la libertad tarifaría pero la norma no es óbice para
que el operador modifique los planes vigentes contratados bajo determinada modalidad
so pretexto de una aplicación en el tiempo de acuerdo a su conveniencia. Es más
el artículo 5.8.1 Ibidem determina que los servicios de telefonía móvil TMC y
PCS estarán sometidos al régimen vigilado de tarifas y en consecuencia, los operadores
de telefonía podrán aplicar a sus abonados estructuras tarifarias que incluyan
descuentos, franquicias de tiempo, precios diferenciales de horario u otras condiciones
especiales que es precisamente lo que efectuó el operador celular al ofertar el
Plan Todo Incluido bajo diversas modalidades, pero su aplicación en momento alguno
implica que se pueda vulnerar el ordenamiento jurídico, operando una variación
sustancial a las condiciones contractuales de manera unilateral por parte del
operador, toda vez que debe sujetarse a un pronunciamiento de acuerdo con el cual
en forma previa a la introducción de la modificación, la misma debe ser sugerida
por el prestador del servicio quien tiene la obligación de brindarle al suscriptor
un plazo razonable para que se pronuncie sobre el particular; es necesario precisar
que en el evento en que la manifestación del suscriptor está orientada al rechazo
de la propuesta de reforma, las condiciones pactadas deben permanecer incólumes
durante la vigencia del contrato. Ahora
bien, es de advertir que en el presente caso la publicidad no es veráz por cuanto
el contenido objetivo del mensaje el cual puede ser comparable no corresponde
a la realidad, toda vez que lo que se ofrece como todo incluido con la modificación
unilateral del contrato no resulta serlo, por lo que es fácil concluir que se
está frente a una información engañosa porque en su presentación indujo a error
a los consumidores a los que se dirigió; razones todas las anteriores por las
cuales se concluye que la publicidad del operador Comunicación Celular S.A, Comcel
S.A. bajo la modalidad Todo Incluido es violatoria de lo normado en el apartado
d) del artículo 1° del decreto 3466 de 1982, en concordancia con lo previsto en
el artículo 14 Ibidem. 5.6
Seguidamente se advierte que el representante legal de Comunicación
Celular S.A. Comcel S.A., mediante oficio de fecha 19 de septiembre de 2002 informa: "En
el caso de la señora Alvarado, ni en el expediente que reposa en la Superintendencia
de Industria y Comercio ni en la petición de la suscriptora obra ningún documento
que demuestre la existencia de una oferta comercial de carácter individual dirigida
a la peticionaria en la que se haya ofrecido los servicios de Buzón de Voz e identificador
de Llamadas de manera gratuita. No obstante lo anterior, comcel en reconocimiento
de la buena fe contractual de la señora Alvarado y en razón a que según lo expresado
por la señora Alvarado el vendedor de la línea celular le informó que los servicios
de Buzón e Identificador de Llamadas se incluían dentro del plan adquirido, Comcel
como un caso excepcional, a partir de la fecha, no continuará cobrándole los servicios
adicionales de Buzón e Indentificador de Llamadas. De
otro lado, solicitamos a la Superintendencia de Industria y Comercio tener en
cuenta lo manifestado en nuestra comunicación DSC-294547 de fecha 30 de agosto
de 2002, enviada a la señora VIVIAN ALVARADO MELO, en la que informamos que se
aplicó bonificación por el cobro de servicios de Buzón de voz e Identificador
de Llamadas desde el día 15 de julio de 2002 al 30 de agosto de 2002, por valor
de $10.309.68 más IVA el cuál se vio reflejado en la factura de fecha septiembre
14 de 2002. Por
lo anteriormente expuesto solicitamos comedidamente a la Superintendencia de Industria
y comercio que archive el caso en la medida que las pretensiones de la solicitante
fueron satisfechas." Frente
a la comunicación referida es oportuno señalar que la actual investigación es
administrativa de carácter general por lo que no es procedente ordenar el archivo
del expediente toda vez que si bien es cierto que el operador Celular en reconocimiento
de la buena fe contractual con la señora Vivian Alvarado Melo y como un caso excepcional,
a partir de la fecha, no continuará cobrándole los servicios adicionales de Buzón
e Indentificador de Llamadas, no lo es menos que este aspecto resulta de inferior
importancia en la actuación administrativa que esta limitada a la veracidad y
suficiencia de la información suministrada por el operador en relación con los
planes Todo Incluido; en igual forma se resalta que existe coincidencia con el
operador cuando se afirma que no obra ningún documento que demuestre la existencia
de una oferta comercial de carácter individual dirigida a la peticionaria en
la que se haya ofrecido los servicios de Buzón de Voz e identificador de Llamadas
de manera gratuita, más no así frente a la existencia de documento publicitario
dirigido al publico consumidor en general y del cual se puso de presente al investigado
mediante el oficio del 30 de agosto de 2002., concediendo se un plazo adicional
para que se pronunciará al respecto (.) 8.1.
Régimen aplicable. Siguiendo el orden de la investigación es procedente consignar
lo normado el artículo 16 del Decreto 3466 de 1982: Artículo
16 Propaganda comercial con Incentivos "Sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio, los productores
serán responsables ante los consumidores, en los términos de los artículos 31
y 32 de este decreto, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de
incentivos al consumidor, tales como ofrecimiento de rifas, sorteos cupones, vales,
fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas,
animales o cosas y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie,
en los siguientes casos : a)
Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende por
el hecho de que no se satisfaga los incentivos al consumidor en la oportunidad
indicada para ello o, a falta de indicación precisa de la oportunidad para su
satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial
y" "(.)" "
Para efectos de lo dispuesto en este artículo, en la propaganda se indicará
la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos."
( se resalta) 8.2
Publicidad Comercial con Incentivos. De acuerdo con lo anterior ha de estudiarse
si la información publicitada objeto de examen visible a folios 9,10,11y 24 del
expediente constituye publicidad comercial con incentivos en virtud a lo expuesto
en el artículo 16 Ibidem. En
efecto, en el presente caso, se aprecia sin mayor esfuerzo que la publicidad está
dentro del criterio de incentivo, al ofrecerse sin costo alguno el buzón de mensajes
e identificador de llamadas como estimulo para incentivar la suscripción del
usuario de TMC constituyendo dicho hecho en el incentivo para su adquisición de
parte de los consumidores, de otro lado resulta relevante que no exista indicación
del término temporal; toda vez que se observa que en dicha publicidad no se indico
la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento el cual solo se da a
conocer por el operador celular mediante comunicación de principios del mes de
junio de 2002 hecho este que constituye una trasgresión a lo previsto en inciso
final del artículo 16 del decreto 3466 de 1982. Por
otra parte, se advierte que la publicidad objeto de análisis se considera con
incentivos en razón a que va dirigida en su comercialización al público en general,
al cual se ofrece un servicio en condiciones más favorables que las habituales,
por lo que en criterio de esta Delegatura, la publicidad puede resultar suficiente,
mas no veraz, para satisfacer la necesidad de información al usuario en relación
con el valor a cancelar en el plan ofrecido; Se
colige así, que la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. infringió las
disposiciones sobre protección al consumidor, específicamente el artículo 14,
16 y 31 del decreto 3466 de 1982, al no incluir en el aviso publicitario la información
de manera clara y suficiente sobre las condiciones reales del plan ofrecido,
ni la indicación de la fecha de su promoción con incentivos que se deriva de la
misma Como
consecuencia de lo expuesto, y teniendo en cuenta el gran número de quejas que
en este sentido se han formulado y por la conducta asumida por operador de mantener
los cobros por los conceptos que anunció como gratuitos, el Despacho al tenor
de lo dispuesto por el artículo 32 del decreto 3466 de 1982, en consonancia con
lo normado por el apartado "a" del artículo 24 ibídem, impondrá a la sociedad
Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. una sanción pecuniaria en favor de la Nación
de Veinte Millones Ochenta y Cinco Mil Pesos ($ 20.085.000.oo), equivalente a
Sesenta y Cinco (65) salarios mínimos mensuales legales vigentes. En
igual forma, en aplicación de lo normado en los artículos 32 del Decreto 3466
de 1982 y 2 numeral 4 del Decreto 2153 de 1992 se ordena a la sociedad Comunicación
Celular S.A. Comcel S.A que proceda a efectuar las modificaciones a la publicidad
precedida de la indicación Todo Incluido de forma que sea clara, veraz y suficiente.
En segundo lugar que tome las medidas necesarias para mantener el incentivo ofrecido
en las condiciones de la oferta sin modificación alguna, especialmente en lo referente
al servicio de Búzon de mensajes e Identificador de llamadas ofrecidos como gratis
en la publicidad objeto del presente debate durante la vigencia de los contratos,
decisión que se fundamenta en los argumentos de derecho anteriormente señalados."
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