SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

CONTENIDO

Novedad Normativa

Superintendencia de Industria y Comercio. Circular Externa 003 del 07 de Junio de 2007.

Novedades de Doctrina

El operador de telefonía móvil  celular deberá entregar en reposición un equipo terminal de iguales o similares características a las de aquel objeto de garantía.
Resolución 11400 del 26 de abril de 2007

No procede la tercería de los accionistas minoritarios en los procesos de integración.
Concepto 06110720-90-92-93 25 de mayo de 2007

Análisis de posición de dominio en el mercado de perfumes: Relevancia de las  cláusulas de exclusividad y características de tales bienes.
Auto 536 del 16 de febrero de 2007

Régimen probatorio en procesos de competencia desleal iniciados con anterioridad a la vigencia de la ley 962 de 2005.
Auto 1617 del 3 de mayo de 2007

Índice de Conceptos

Novedad Jurisprudencial

NOVEDAD NORMATIVA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. CIRCULAR EXTERNA 003 DEL 07 DE JUNIO DE 2007.

Asunto: Modificación del Título III de la Circular Única. “Servicios no domiciliarios de Telecomunicaciones”.

Principales puntos de interés:

Teniendo en cuenta que el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 establece que a la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde  proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones y  que el numeral 21 del Decreto 2153 de 1992 la faculta para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en materia de protección al consumidor, dicha Entidad dispuso:

Adicionar al Capítulo I, del Título III, de la Circular Única los numerales  1.7.1.6 y 1.11.4, los cuales tendrán el siguiente tenor literal:

‘1.7.1.6.   Certificación sobre información periódica y específica.

‘Sin perjuicio de la certificación a que hace referencia el numeral 1.7.1.5, los operadores de SNDT deberán allegar, junto con el reporte trimestral que contenga la información periódica (numeral 1.7.1.3) y específica (1.7.1.4), una certificación de auditor interno o externo, en que se manifieste que la información reportada ha sido verificada previamente y se ajusta integralmente a los parámetros fijados en los referidos acápites de la Circular Única’.

‘1.11.4.   Certificación sobre control de calidad.

‘Los operadores de SNDT deberán publicar, en los términos señalados en el numeral anterior, una certificación de auditor interno o externo, en que se manifieste que la información publicada en la página web ha sido verificada previamente y se ajusta integralmente a los parámetros fijados en los numerales 1.11.1 y 1.11.2 del título III de la Circular Única.’

NOVEDAD DOCTRINA

El operador de telefonía móvil  celular deberá entregar en reposición un equipo terminal de iguales o similares características a las de aquel objeto de garantía
Resolución 11400 del 26 de abril de 2007

“(…) Para el trámite que interesa, se tiene que debía el operador proceder a cambiar el equipo terminal Samsung E-715 por uno de iguales o similares características. Atendiendo que, de acuerdo con lo expuesto por la sociedad investigada, dicho equipo terminal no se encontraba en existencias, debía, entonces, encaminarse a entregar un equipo terminal con características similares a las de aquél objeto de la garantía.

“A propósito, es preciso traer a colación lo establecido en la norma contentiva de la garantía, cual es el artículo 13 del decreto 3466 de 1982, que establece: ‘(…) En caso de repetirse la falla se procederá al cambio del bien por otro de la misma especie, si lo solicitare el consumidor, salvo convención expresa en contrario y a condición de que la solicitud se haga estando aún vigente el plazo mencionado’.
“(…)

“Se tiene, entonces, que el carácter reemplazable de un bien está determinado por las necesidades que se buscó satisfacer con su adquisición, los que, cabe destacar, no se limitan en modo alguno a las funciones principales del bien, sino que se extienden igualmente a las secundarias o accesorias. Así, en el evento de que sea preciso reemplazarlo, deben subsanarse aquellas necesidades que inicialmente se buscó satisfacer para que, en efecto, se constituya un reemplazo íntegro y razonable.

“Así las cosas, cuando se está frente al caso de un reemplazo de un bien por otro con ocasión de la efectividad de la garantía y de no poder entregarse un bien igual, aquél bien que pretenda reemplazar al inicial debe cumplir, no sólo las funciones básicas de bienes del mismo género o tener valores comerciales similares, sino además las funciones que satisfagan las necesidades que inicialmente se buscaba compensar.

“Siendo clara y precisa la orden proferida, objeto de investigación por un supuesto incumplimiento, el operador (…) procedió el día 14 de diciembre e 2006 a enviar al señor (…) un equipo terminal Sony Ericsson Z600 con todos sus accesorios en reemplazo del equipo Samsung E-715. Sin embargo dicho equipo no fue recibido por el señor (…), aduciendo que no cumple con las mismas condiciones que tenía el equipo objeto de garantía.

“Aunado a lo anterior, los avances tecnológicos propios de la telefonía móvil, hacen que las funciones básicas de un equipo terminal (generación y recepción de llamadas), sean superadas por funciones avanzadas, v.g., cámara de video, cámara de fotos, reproductor de música digital, agenda, etc., las cuales son tenidas en cuenta por los consumidores a la hora de tomar decisiones al elegir uno u otro equipo terminal y buscar la satisfacción de necesidades.

“Así pues, es necesario precisar que la orden impartida por este Despacho, mediante la cual debía el operador entregar un equipo de iguales o similares características al reclamante; implicaba el reemplazo íntegro, en los términos expuestos, del equipo Samsung E-715. Sin embargo, y alejándose de dar cumplimiento estricto a lo señalado, el operador ofrece un equipo terminal que carece de funciones tales como flash, cámara de video, toma multishot, zoom digital, capacidad de memoria, características todas estas que determinaron la adquisición inicial por parte del señor (…)”.

“Por lo tanto, deberá el operador atender la orden emitida por este Despacho, en el entendido de entregar al suscriptor un equipo terminal que contenga las funciones básicas y avanzadas del equipo Samsung E-715 (…)”.

No procede la tercería de los accionistas minoritarios en los procesos de integración
Concepto 06110720-90-92-93 25 de mayo de 2007

“Ha señalado la jurisprudencia que el interés directo de los accionistas en un proceso de integración, es el mismo de la sociedad a la cual pertenecen, por lo que es impropio afirmar que ellos tienen un interés propio, distinto de aquél. En efecto, afirmó el  Consejo de Estado:

‘[n]o obstante el evidente interés directo de los accionistas, mayoritarios o minoritarios, en las diversas fases del proceso de fusión y, en particular, de la relativa a la calificación de las firmas evaluadoras, debe entenderse que dicho interés era el mismo de la sociedad y que por consiguiente, no hacía falta citar separadamente a los accionistas, con el carácter de terceros, por vía del artículo 14 aludido, para hacerles saber una decisión sobre calificación positiva, que la Superintendencia Bancaria había comunicado conjuntamente a los representantes legales de las dos corporaciones en proceso de fusión, quienes habían solicitado también conjuntamente dicha calificación. Las relaciones derivadas de la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria se plantean entre ésta y las sociedades vigiladas, sin que los accionistas sean destinatarios de tales relaciones. 3 (Subrayado nuestro)

“Retornando al asunto de la especie, es menester concluir que el interés de los socios minoritarios se encuentra representado por una de las partes intervinientes en el tramite de solicitud de integración, de suerte que no es viable  acceder a la petición de tercería de las sociedades Corporativo Infra S.A. de C.V., Directrices Corporativas S.A. de C.V. y Conglomerado Industrial S.A. de C.V.,  accionistas minoritarios de Cryogas S.A.

“De otra parte, debe señalar este Despacho que las consecuencias que se deriven para los socios minoritarios en un proceso de integración, es un asunto que excede la órbita de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, lo que le impide – de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Constitución Política- efectuar valoraciones y pronunciamientos a ese respecto.

“Por último, la advertencia  sobre  las posibles restricciones indebidas que se generen con ocasión de la mencionada integración no es un aspecto que a la luz de la normatividad vigente debe identificarse con el interés directo que se exige para tener la condición de tercero interesado, en tanto que dichos aspectos se identifican con el interés general.

“Por lo anterior, este Despacho no accede a la petición elevada por sus representadas”.

3Sentencia No. 9559 del 01 de octubre de 1999. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta. Magistrado Ponente: Daniel Manrique Guzmán

Análisis de posición de dominio en el mercado de perfumes: Relevancia de las  cláusulas de exclusividad y características de tales bienes
Auto 536 del 16 de febrero de 2007

[La averiguación preliminar iniciada por la queja de un agente de este mercado que considera que un proveedor mayorista  se ha constituido en monopolio, y que algunas características de la comercialización de perfumes harían imposible - en su concepto – la libre comercialización de este tipo de productos].

“(…)

“Obsérvese que desde el punto de vista económico el concepto de monopolio identifica la existencia de un vendedor o prestatario único de un producto o servicio sin posibilidad de competencia en el mercado. La evidencia recopilada hasta ahora, muestra que [la empresa] de hecho no es la única empresa que participa en las anteriores actividades. En principio, entonces, no existe evidencia de la existencia de un monopolio de las citadas actividades.
“(…)

“Nótese que la Constitución no prohíbe la existencia de monopolios. La Constitución tampoco prohíbe la existencia de empresas con posición de dominio. Lo que la Constitución prohíbe es el abuso de la posición de dominio.

“(…) Los perfumes importados de marcas de alto prestigio son bienes de lujo fácilmente intercambiables para el consumidor. Estos productos se caracterizan por tener precios relativamente altos, alta calidad, se comercializan con una marca de prestigio y generalmente se venden a través de sistemas de distribución acordados con el fabricante3.

“Aunque las empresas productoras de perfumes se esfuerzan por generar fidelidad hacia sus marcas, autoridades de competencia de otros países que han estudiado el mercado de perfumes, señalan que los consumidores prefieren aquellos que se encuentren de moda, por lo que sustituyen una marca por otra con rapidez4. ‘Una de las características esenciales de este sector es que se realizan lanzamientos de nuevos productos a un ritmo regular y sostenido, cuya consecuencia es una situación de desafío constante de la posición de los productores’ (traducción libre)5.  

“En Colombia existen actualmente más de 200 marcas de perfumes en el mercado de marcas de alto prestigio. Desde el punto de vista de los distribuidores minoristas en el país, estos cuentan con diversas fuentes de suministro de perfumes de marca de alto prestigio. Como antes se indicó, en el mercado colombiano operan al menos treinta y seis (36) importadores al país de esa clase de productos. Los distribuidores también pueden contactar directamente a los fabricantes internacionales de perfumes para solicitar autorización como distribuidores. Obsérvese que la empresa (…)  comercializa en el país marcas como Hugo Boss y Loewe, marcas de las que también es distribuidor [la empresa denunciada].

“Aún cuando existieran cláusulas de distribución exclusiva entre el fabricante y el distribuidor, eso no se puede considerar como una violación de las normas de competencia.

“Así lo han entendido otras autoridades de competencia del mundo, al analizar la legalidad de diversos sistemas de distribución, entre ellos, los de distribución exclusiva. En el presente caso, se pudo comprobar que [la empresa denunciada] es importador exclusivo de perfumes pero vende a otras empresas en el territorio nacional. Esto significa que no opera como distribuidor exclusivo de perfumes.

“En Colombia las cláusulas de exclusividad han sido examinadas por la Corte Constitucional. En sentencia C - 535 de 1997, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Barrera, la Corte sostuvo:

‘…En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser reemplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios producido por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante etc.     ‘ (…)’… puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente.’

“Nótese como, según la Corte Constitucional las cláusulas de exclusividad, per se no son anticompetitivas. De acuerdo con la Corte, la legalidad de esas cláusulas debe examinarse a la luz de un conjunto amplio de factores económicos.

“Todo lo anterior permite considerar que la existencia de cláusulas de exclusividad en la distribución de perfumes, no constituye per se un acto contrario al derecho de competir.

“Cabe en todo caso señalar que la opción de importar con autorización de fabricantes internacionales de perfumes, supone que el interesado cumpla con las exigentes condiciones que demandan tales fabricantes para distribuir perfumes de alto prestigio.

“Así las cosas, son los fabricantes internacionales quienes deciden a qué empresa o empresas autorizan para comercializar perfumes. Es esa decisión, no las normas legales lo que puede limitar la participación de determinada empresa en la importación y comercialización de perfumes en el país.
“(…)

“Sobre esas bases puede, entonces, considerarse que la sustituibilidad de los perfumes de alto prestigio desde el punto de vista del consumidor, así como la diversidad de fuentes de suministro para los distribuidores, neutralizan la configuración de posiciones de dominio por parte de un distribuidor que pueda llegar a concentrar un número significativo de marcas de alto prestigio.

“(…) Otras características económicas de ese tipo de bien, también contrarrestan la configuración de poder de mercado de un distribuidor mayorista que pueda llegar a concentrar un número significativo de marcas. En efecto, los perfumes son productos con un ciclo de vida corto8. Ello facilita la entrada de nuevos competidores al mercado. De hecho, las empresas productoras de perfumes, tanto en Colombia como en otros mercados, lanzan al mercado nuevos productos con bastante frecuencia. Es un hecho notorio que los fabricantes internacionales colocan frecuentemente perfumes bajo marcas con el nombre de actrices de cine, cantantes y diseñadores de ropa, con el fin de explotar el prestigio asociado con tales nombres. Ejemplos recientes los perfumes de Paris Hilton, Sara Jessica Parker y Ermenegildo Zegna. La entrada frecuente al mercado de nuevas marcas de prestigio, contrarresta entonces, la configuración de una posible posición de dominio de una empresa distribuidora que concentre un número significativo de marcas.
“(…)”.

3 Comisión des Communauté Européennes : Règlament No. 4064/89 Sur Les Concentrations Cas No. IV/M.312 Sanofi / Yves St Laurant
4 Competition Commission UK (1993) Fine Fragrances: A report on the supply in the UK for retail sale of fine fragrances y Pauline Weston Thomas: Consumers and C21st Perfume trends and fragrance royalty. Fashion Era
5 Comisión des Communauté Européennes : Op. Cit. Página 3

8 Comisión des Communauté Européennes : Op. Cit. Página 3

Régimen probatorio en procesos de competencia desleal iniciados con anterioridad a la vigencia
de la ley 962 de 2005.
Auto 1617 del 3 de mayo de 2007

“(…)

“3.1.1. Para el momento en que la parte demandada formula la solicitud de pruebas del proceso no se hallaba vigente la ley 962 de 2005 mediante la cual se determinó en su artículo 49, modificatorio del art 144 de la ley [486 de 1998] (…), que las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal seguirían las normas del Código de Procedimiento Civil.

“3.1.2. Conforme a lo anterior, debe entonces precisarse cuál era el régimen que debía seguirse en la materia, con anterioridad a dicha norma y al efecto se encuentra que el Artículo 144 de la ley 446 de 1998 estableció que ‘En las investigaciones por competencia desleal la Superintendencia de Industria y Comercio seguirá el procedimiento previsto para las infracciones al régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, y podrá adoptar las medidas cautelares contempladas en las disposiciones legales vigentes’.

“Esta norma entonces, conduce a indagar cuál era el procedimiento que se seguía para conocer de las infracciones al régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, cuestionamiento que encuentra respuesta en el art. 52 del Decreto 2153 de 992 (…):

 ‘En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo’ (negrilla fuera de texto).

“Ahora bien, el procedimiento descrito no regula expresamente cuál debería ser el régimen en materia de pruebas durante la investigación, por lo que se trata de un tema no previsto en dicho artículo, que implica conforme al inciso final, acudir a las normas del Código Contencioso Administrativo.

“Frente a dicha obra debe entonces establecerse cuál de las normas sobre pruebas es la aplicable para esta clase de procedimientos, teniendo en cuenta al efecto, que el Decreto 2153 de 1992 no contemplaba precisamente una actuación administrativa que debiera remitirse simplemente a las normas de la primera parte del Código Contencioso Administrativo, pues como se vio, dicho decreto estableció un procedimiento especial.

“Si ello es así, ninguna razón asiste para afirmar que la norma en materia de pruebas era la del art 34 [del] CCA., propia de la actuación administrativa, sino que, una razonable interpretación de la norma remisoria, implicaba acudir al texto del art 168 de la misma codificación:

‘En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración’.

“Se demuestra así, que no es cierto que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 962 de 2005 el régimen de pruebas en los procedimientos sobre competencia desleal fuera el del artículo 34 del Código Contencioso Administrativo sino que, por remisión expresa del art 168 del C.C.A. era el previsto en el Código de Procedimiento Civil, según se desprende de la concordancia entre el artículo 144 de la ley 446 de 1998 y el inciso final del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

“Ahora bien, vale anotar que no podría admitirse la tesis de que la norma aplicable en la tramitación de estos asuntos es el artículo 148 de la ley 446 de 1998:

‘El procedimiento que utilizarán las Superintendencias en el trámite de los asuntos de que trata esta parte será el previsto en la Parte Primera, Libro I, Título I del Código Contencioso Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el capítulo VIII. Las Superintendencias deberán proferir la decisión definitiva dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que reciban la solicitud’.

“No es ésta la norma aplicable para decir que el régimen de pruebas es el de una actuación administrativa, pues el citado artículo 148 de la ley 446 de 1998 debe entenderse referido a las demás actuaciones de las Superintendencias en funciones jurisdiccionales, que no tengan un trámite especialmente regulado, por lo que, en relación con las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal, es evidente, como se establecía expresamente en dicha ley, que sería el del decreto 2153 de 1992  que se venía aplicando en materia de promoción de la competencia.

“(…)”.

NOVEDAD JURISPRUDENCIAL

ÍNDICE DE CONCEPTOS