SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

CONTENIDO

Novedad Normativa

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Resolución 00092 del 13 de abril de 2007

Novedades de Doctrina

Condiciones para que se de una integración
Resolución 06243 del 5 de marzo de 2007

Confundibilidad con una marca en la Convención de Washington
Resolución 9634 del 04 de abril de 2007

La     procedencia     de     las solicitudes cautelares pedidas
Auto 775 del 2 de marzo de 2007

Control de legalidad en el nombramiento de administradores
Concepto Of. Jurídica 07025721 del 18 de abril de 2007

Presentación de memoriales en copia o por medios electrónicos
Auto 1622 del 3 de mayo  de 2007

Índice de Conceptos

Novedad Jurisprudencial

NOVEDAD NORMATIVA

MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL. RESOLUCIÓN 00092 DEL 13 DE ABRIL DE 2007.

Publicada en Diario Oficial No. 46.604 del 19 de abril de 2007.
Asunto: Por la cual se somete a libertad vigilada algunos productos agroquímicos e insumos agropecuarios.

Principales puntos de interés.

Con el fin de establecer la necesidad de intervenir en el mercado de productos  agroquímicos vía régimen de libertad regulada, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en ejercicio del numeral 13, del artículo 3, del Decreto 2478 de 1999, -que lo faculta entre otros para regular los mercados internos de productos agropecuarios y pesqueros y determinar la política de precios de dichos productos y de sus insumos-, resuelve:

- “(…) [S]ometer al régimen de libertad vigilada a todos los bienes fertilizantes, plaguicidas, enmiendas, acondicionadores de suelo, coadyuvantes y reguladores fisiológicos ya sean orgánicos, químicos o biológicos de uso agrícola importados, producidos o formulados en el territorio nacional”.

- Que los productores, formuladores e importadores, de los productos mencionados, cuando determinen libremente los precios de los bienes objeto de intervención, deberán reportar trimestralmente por correo electrónico, en medios magnético y en los formatos que diseñará el Ministerio de Agricultura para el efecto, por lo  menos la siguiente información:

• Características del producto, con el fin de establecer los mercados relevantes del sector.
• El precio de lista de la presentación del producto sin descuentos comerciales, vigente en el mes que se está reportando.
• El valor de las ventas efectuadas en el mes que se está reportando y el volumen de ventas en kilogramos o litros.
• El costo unitario de producción o costo de venta observado durante el mes que se reporta.
• La relación de los clientes con quienes se efectuaron las transacciones.

-  Que el Ministerio de Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga indicios sobre prácticas comerciales restrictivas en el mercado de agroquímicos e insumos.

NOVEDAD DOCTRINA

Condiciones para que se de una integración
Resolución 06243 del 5 de marzo de 2007

[En cuanto a la existencia de una integración empresarial, tenemos que] “[d]e conformidad con el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, la obligación para las empresas que se dediquen a la misma actividad de informar previamente una operación de integración que proyecten realizar, surge sin importar la forma jurídica de dicha operación.

“Las formas jurídicas señaladas en la ley como la fusión, consolidación y adquisición de control, se identifican bajo el término genérico de integración. Una de las modalidades de integración reconocidas internacionalmente es la empresa en común o en participación. Conforme a la doctrina, para que una empresa en común se considere una concentración ha de cumplir los siguientes requisitos:

“a) ‘Una empresa en participación puede quedar comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento sobre concentraciones cuando se produce la adquisición del control en común de la misma por dos o más empresas, que serán sus matrices (…)’

“b) ‘(...) se establece que la empresa en participación ha de desempeñar con carácter permanente todas las funciones de una entidad económica independiente. (…) que la empresa en participación ha de operar en un mercado y desempeñar todas las funciones que normalmente desarrollan las empresas presentes en dicho mercado. Para ello, la empresa en participación ha de disponer de una dirección dedicada a las operaciones diarias y de acceso a suficientes recursos financieros, humanos y activos (materiales e inmateriales), de manera que desarrolle una actividad empresarial de forma duradera en el ámbito previsto en el acuerdo que rige la empresa en participación. 14

“En el presente caso el requisito descrito en el literal a) se cumple toda vez que se constituyó, por parte de las investigadas, una sociedad denominada Amarilo Coninsa & Ramón H.

“Sin embargo, la citada operación no reúne las condiciones indicadas en el literal b). En primer lugar, la sociedad citada no desarrolló su actividad por haberse ordenado su disolución15 y posterior liquidación16 al poco tiempo de haberse constituido. En segundo lugar, los estados financieros solicitados en la visita administrativa llevada a cabo el 20 de abril de 2005, muestran que carecía de activos productivos y operacionales. De hecho, solo contaba con el capital aportado por los accionistas.

“En tercer lugar, la sociedad Amarilo Coninsa & Ramón H. S.A. no desempeñó las funciones que normalmente desarrolla una empresa en plena actividad en el mercado, tal como se desprende del testimonio de la Directora de Contabilidad de Amarilo S.A., recepcionado el 18 de noviembre de 2005,17 quien manifestó que dicha compañía nunca entró en operación. Tal situación fue corroborada con la información reportada en la base de datos de la Cámara de Comercio de Bogotá, según la cual ésta última sociedad no reportó ingresos operacionales.

“En cuarto lugar, la sociedad en cuestión no contaba con recursos humanos ni activos fijos para desarrollar una actividad empresarial, lo cual se pudo corroborar en visita administrativa llevada a cabo en la etapa de averiguación preliminar. Sobre este punto vale la pena traer a colación el testimonio de María Claudia Calle Botero, nombrada como representante legal de la compañía Amarilo Coninsa & Ramón H. S.A., quien manifestó que el equipo de trabajo sólo se conformaría si se encontraba que la actividad era viable, situación ésta que no se dio.

Por lo anterior, la constitución de la sociedad Amarilo Coninsa & Ramón H. S.A. no configuró por sí misma una operación de integración en los términos del artículo 4 de la ley 155 de 1959 (…) [y] al no configurarse una integración, no existía el deber de informar previamente a esta Entidad la operación”.
“(…)”.

14 Información tomada de la comunicación de la Comisión Europea relativa al concepto de empresa en participación, con arreglo al Reglamento CEE N° 4064 de 1989. Sobre el mismo tema Ver Reglamento N° 139 de 2004, referente al control de concentraciones entre empresas.

15 La sociedad se disolvió el 20 de abril del mismo año mediante Escritura Pública N° 01767 del 20 de abril de 2005.

16 Amarilo Coninsa & Ramón H. se liquidó mediante Escritura Pública N° 2446 del 31 de mayo de 2005.

17 Testimonio recibido a Martha Lucía Carmona López, obrante a folios 141 a 145 del cuaderno 3 del expediente.

Confundibilidad con una marca en la Convención de Washington
Resolución 9634  del 04 de abril de 2007

“(…)

“1.1 Norma Aplicable

“El artículo 7º, de la Convención General Interamericana sobre Protección Marcaría y Comercial, suscrita en Washington el 20 Febrero de 1929 y aprobada mediante Ley 59 de 1936, ordena:

“Todo propietario de una marca legalmente protegida en uno de los Estados contratantes conforme a su legislación interna, que tenga conocimiento de que alguna persona o entidad usa o pretende registrar o depositar una marca sustancialmente igual a la suya o susceptible de producir confusión o error en el adquirente o consumidor de los productos o mercancías a que se apliquen, tendrá el derecho de oponerse al uso, registro o depósito de la misma, empleando los medios, procedimientos y recursos legales establecidos en el país en que se use o pretenda registrar o depositar dicha marca, probando que la persona que la usa o intenta registrar o depositar, tenía conocimiento de la existencia y uso en cualquiera de los Estados contratantes, de la marca en que se funde la oposición, y que esta se usaba y aplicaba y continúa usándose y aplicándose a productos o mercancías de la misma clase; y, en consecuencia, podrá reclamar para sí el derecho a usar preferente y exclusivamente, o la prioridad para registrar o depositar su marca en el país de que se trate, siempre que llene las formalidades establecidas en la legislación interna y en esta convención.

“1.2 Requisitos

“En aplicación de la norma antes transcrita, y tal como se explicó en la resolución acusada, quien pretenda ejercer el derecho de oposición referido requiere demostrar los siguientes presupuestos:

“i. Que la marca se encuentra legalmente protegida en uno de los Estados contratantes conforme a su legislación interna.

“ii. Que la marca solicitada a registro sea sustancialmente igual a la protegida o susceptible de producir confusión o error.

“iii. Probar que la persona que la usa o intenta registrar o depositar, tenía conocimiento de la existencia y uso, en cualquiera de los Estados contratantes, de la marca en que se funde la oposición.

“iv. Que la marca se usaba y aplicaba y continúa usándose y aplicándose a productos o mercancías de la misma clase.

“2. Caso Concreto

“Así las cosas, respecto del primero de los presupuestos necesarios para presentar oposiciones en aplicación de la Convención Interamericana, se tiene que, de las pruebas aportadas obran elementos suficientes para determinar la existencia de la marca opositora ZENOBIA en los Estados Unidos de América, uno de los países contratantes del tratado (…).

“Respecto de la aptitud de la marca solicitada para registro para producir confusión o error en el mercado, debe anotarse que el signo solicitado ZENOBIA es idéntico a la marca base de la oposición, ZENOBIA, motivo por el cual el segundo supuesto está claramente dado.

“En relación con el uso anterior y actual de la marca opositora en los productos o mercancías de la misma clase para la cual se pretende registrar el signo solicitado, debe subrayarse que, la aplicación de la norma transcrita no exige la demostración de un uso cualificado de la marca, sino de su presencia en el mercado. 

“En este sentido, existen pruebas que acreditan la utilización de la marca ZENOBIA en los Estados Unidos de América con anterioridad a la solicitud de registro contra la que se acciona, y en la actualidad, consistentes entre otras, en certificaciones de registro de la marca en las que consta que se utiliza desde el año 1929; publicidad de productos como el pistacho, el anacardo o el cacahuete, que se distinguen con dicha marca y pertenecen a la clase 31.  Igualmente, existen facturas expedidas por la opositora en las cuales constan ventas de los mismos productos, tanto a distribuidores dentro del país de origen, como a la sociedad COLFESA, en la ciudad de Barranquilla; en el mismo sentido, aparece una comunicación del señor Germán Elías Saad Chauvez, según la cual la sociedad IMPORTACIONES EL TREBOL LTDA ha sido importadora de pistachos marca ZENOBIA, por lo que no solo su uso está probado, sino que se infiere además un uso de la marca en Colombia por intermedio de sociedades importadoras de los productos que distingue.

“El conocimiento que tenía el solicitante de la existencia y uso de la marca opositora ZENOBIA, tal como se expuso en la Resolución acusada, se probó mediante la concurrencia de diversos indicios que necesariamente llevan a dicha conclusión. 

“En opinión del ilustre profesor Dellepiane2 el indicio ‘Es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido.’  (…).

“En este orden, teniendo en cuenta que la expresión ZENOBIA es un signo fuerte, de fantasía, que en nada se relaciona con los productos comprendidos en la clase 31 de la clasificación internacional, es inverosímil que un empresario que no ha tenido un conocimiento previo del signo ya existente, decida adoptarlo como marca en idéntica forma y para distinguir los mismos productos.  Hecho este, que en sí constituye un serio indicio sobre el conocimiento de la existencia de la marca opositora que debió tener el aquí solicitante, pues las posibilidades de una coincidencia de tal magnitud son prácticamente nulas.

“Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que quien ha solicitado la marca que en el presente expediente se tramita, es un empresario versado, que ha registrado otras marcas que distinguen productos relacionados con los alimentos, y que ahora pretende registrar una que distinga los mismos productos que su opositora, por lo que si comercia con ellos o espera hacerlo, tiene conocimientos sobre dicho mercado y sobre las marcas presentes en el comercio, por lo cual, existen altas posibilidades de haber conocido una marca como la opositora, que ha probado su presencia en el mercado desde inicios del siglo pasado.

“Finalmente, el hecho de encontrarse indicios relacionados con la comercialización de los productos ZENOBIA en Colombia por intermedio de las sociedades COLFESA e IMPORTACIONES EL TREBOL LTDA. hace más que probable que el hoy solicitante haya tenido contacto con los productos del opositor o conocimiento sobre los mismos.

“Así, esta suma de pruebas indiciarias llevan a la certeza respecto del conocimiento que tuvo el solicitante sobre la existencia de la marca ZENOBIA, y su uso en el mercado de los mismos productos que pretende distinguir con el signo idéntico solicitado, concurriendo de esta manera los supuestos previstos en la norma para declarar fundada la oposición presentada en aplicación de la Convención General Interamericana sobre Protección Marcaria y Comercial, siendo procedente confirmar la resolución objeto del recurso de apelación.
“(…)”.

2 Dellepiane, Antonio. Nueva Teoría de la Prueba. Editorial Temis S.A. 2000

La Procedencia de las solicitudes cautelares pedidas
Auto 775  del 2 de marzo de 2007

“(…)

“(…) al cuestionarse un acto como de competencia desleal a partir de la utilización de un signo similar a un nombre comercial ajeno, para que con fundamento en ello sea presentada una pretensión cautelar, el actor deberá demostrar que el uso que ha hecho de tal signo, ha sido no sólo anterior al del accionado, sino que también goza de las características de personal, público, ostensible (real y efectivo) y continuo8. 

“En consecuencia, la prueba de ese uso cualificado corresponde a quien alega su existencia y no se refiere únicamente al conocimiento que se tenga del mismo, sino al ejercicio real y efectivo de la actividad comercial amparada por tal nombre9.

 “(…)

“Respecto de la procedencia de las medidas cautelares por la ocurrencia de un acto de competencia desleal o la inminencia del mismo, es importante precisar que de la lectura del artículo 31 de la Ley 256 de 1996 se deduce claramente que para su declaratoria es necesario (i) que el acto desleal se esté realizando, es decir, que se trate de una conducta continuada, o (ii) que éste sea inminente, o sea que esté próximo a suceder.

“(…)

“Pero en cuanto hace a la posibilidad de decretar la medidas en la forma pedida se debe advertir que se concederán las numeradas como (i)[*1] y (ii)[*2] respecto de la sociedad accionada, pero no las correspondientes a los numerales (v)[*3] y (vi)[*4] por considerarlas improcedentes al estar encaminadas a interferir en el ámbito propio de la libertad de los socios de elegir la denominación social que los identifica como ente social y la forma de enmendar la posible realización de actos de competencia desleal.

“La orden de no utilizar las expresiones en conflicto llevaría implícita la necesidad de adoptar otro nombre para identificar su actividad comercial si se desea continuar en ella y basta la prohibición que en tal sentido se imponga, siendo del resorte de la accionada elegir el camino para cumplir la orden de abstenerse de usar las expresiones en cuestión. De modo que, si se mantiene, la razón social, el nombre societario o de dominio en la web, lo censurable para la accionada sería pretender su uso en el mercado para la promoción y prestación de servicios de carga nacional e internacional.

“Igualmente, para efecto de disponer la cautela relacionada con la corrección mediante comunicaciones a los clientes de XXX., se estima indispensable precisar el contenido de la corrección en consonancia con los hechos alegados, puesto que el solicitante omite la precisión de su texto, lo cual no  lo releva de asumir la responsabilidad en la medida que se dispone pues la función que asume el Despacho al decretar la cautela peticionada es tan sólo de concretar la orden a un hecho claro y realizable a titulo de enmienda de la infracción acreditada.

“En relación con la petición numerada como (iii)[*5] en esta providencia, para garantizar que se cumplirá la orden de abstención o prohibición de uso mediante la constitución de una caución, el Despacho estima que la petición en tal sentido no corresponde a una cautela por cuanto la orden judicial que señale la prohibición de hacer impone una obligación ejecutable ante los jueces ordinarios y, junto con las consecuencias por su incumplimiento, se pueden reclamar en el mismo proceso que para el cumplimiento forzado se instaure. Entonces, no corresponde al juez del proceso de competencia ni al que ordena la medida cautelar, amparar o respaldar un eventual incumplimiento de la orden de abstención del acto que se calificó preliminarmente, y por vía cautelar, como constitutivo de competencia desleal anticipando una caución, que debería ser dineraria, para fijar el moto de tal perjuicio.

 “Tampoco habrá lugar a decretar de oficio las demás que resulten pertinentes, numerada como (iv)[*6], puesto que la determinación de la cautela está en cabeza del solicitante y bajo su responsabilidad, correspondiendo al Despacho únicamente calificar si la medida pedida es pertinente o no y fijar el modo de su ejecución.
“(…)”.

8 TJCA, Proceso 17-IP-97, 3-IP-97

9 TJCA, Proceso 59-IP-2000

[*1]”Prohíba usar en el mercado para la promoción y comercialización de sus servicios y  actividad comercial, respectivamente, cualquier expresión, palabra, logotipo o símbolo, que reproduzca, imite o evoque el nombre comercial XXXXX o la  marca XXXX, y en consecuencia, que se les prohíba usar comercialmente  expresiones como XXXX, XXXX o simplemente XXXX”.

[*2]”Obligue a corregir mediante comunicaciones dirigidas a los clientes de XXXX , todas aquellas manifestaciones que pudieron y pueden estar creando engaño y desviación de la clientela en relación con los servicios de transporte y manejo internacional o nacional de carga, prestados por XXXX”.

[*3] “Adoptar otro nombre para identificar la actividad comercial que desarrolla”.

[*4] “Adoptar otro nombre de dominio para identificar la actividad comercial que desarrolla”.

[*5] “Ordene la constitución de una caución para garantizar que se abstendrá de realizar las conductas cuya cesación y prohibición de solicitan”.

[*6] “Decretar de oficio las demás que resulten pertinentes”.

 Control de legalidad en el nombramiento de administradores
Concepto Of. Jurídica 07025721 del 18 de abril de 2007

“De conformidad con lo establecido en el artículo163 del Código de Comercio:

‘La designación o revocación de los administradores o de los revisores fiscales prevista en la ley o en el contrato social no se considerará como reforma, sino como desarrollo o ejecución del contrato, y no estará sujeta sino a simple registro en la cámara de comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación o la revocación.

‘Las cámaras se abstendrán, no obstante, de hacer la inscripción de la designación o revocación cuando no se hayan observado respecto de las mismas las prescripciones de la ley o del contrato.

‘La revocación o reemplazo de los funcionarios a que se refiere este artículo se hará con el quórum y la mayoría de votos prescritos en la ley o en el contrato para su designación.’ (Resaltado fuera del texto)
“(…)

“(…) debe tenerse en  cuenta  que por disposición legal, el procedimiento para llevar a cabo la elección de la junta directiva de una sociedad comercial, es el mecanismo denominado cuociente electoral. En efecto, de conformidad con lo señalado en el artículo 197 del Código de Comercio:

‘Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cuociente electoral. Este se determinará dividiendo el número total de los votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzará por la lista que hubiere obtenido mayor número de votos y así en orden descendente. De cada lista se declararán elegidos tanto nombres cuantas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, éstos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos decidirá la suerte.

‘Los votos en blanco sólo se computarán para determinar el cuociente electoral. Cuando los suplentes fueren numéricos podrán reemplazar a los principales elegidos de la misma lista.
‘Las personas elegidas no podrán ser reemplazadas en elecciones parciales, sin proceder a nueva elección por el sistema del cuociente electoral, a menos que las vacantes se provean por unanimidad.’ (Subrayado fuera del texto)

“En relación con la citada disposición  la Superintendencia de Sociedades mediante concepto 220-049980 del 14 de septiembre de 2006  precisó que:

‘(…. ) En resumen, el sistema del cuociente electoral es el único mecanismo previsto en la ley para la integración de la junta directiva, entre otros órganos o cuerpos colegiados, por tanto al tratarse de una norma de carácter imperativo, no le es dable a los particulares modificar su procedimiento, ni aún por vía estatutaria.’ (Resaltado fuera del texto)

“Establecido lo anterior, resulta claro, entonces, que si el nombramiento de la junta directiva de una sociedad comercial  se realiza sin dar aplicación al sistema del cuociente electoral previsto en el artículo 197 del Código de Comercio, las cámaras de comercio están facultadas para abstenerse de efectuar la inscripción de dicho  nombramiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 163 del mencionado código.

“(…)”. 

En el mismo sentido, la Superintendencia de Sociedades ha precisado que : ‘(…) En este orden de ideas, el artículo 197 del Código de Comercio exige aplicar el cuociente electoral siempre que se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado de cualquier sociedad. Para el efecto, dicho cuociente se encuentra determinado por la división que se hace del total de los votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse, comenzando el escrutinio por la lista que haya tenido mayor número de votos y así en orden descendiente. (En concordancia encontramos los artículos 420 (4) y 436 ibidem.).‘
 (….)‘

Tomando en consideración lo escrito, ha de concluirse que en presencia de normas imperativas o de orden público, para la elección de la junta directiva habrá de estarse a lo dispuesto por éstas.’ (Resaltado fuera del texto) Concepto No. 220-110976

Presentación de memoriales en copia o por medios electrónicos
Auto 1622 del 3 de mayo  de 2007

“3. LA NORMA PROCESAL

 “El art 107 [del] C.P.C. tiene como título ‘Presentación y trámite de memoriales e incorporación de escritos y comunicaciones’ que denota entonces ser varias las actuaciones procesales allí reguladas, por lo que vale acudir a su tenor literal, para emprender el análisis requerido.

‘El secretario hará constar la fecha de presentación de los memoriales que reciba, pero sólo pasará al despacho de modo inmediato y con el respectivo expediente, aquellos que requieran decisión  o los agregará a éste si se encuentra allí para que resuelva simultáneamente todas las peticiones pendientes.  Los demás escritos  y comunicaciones que no contengan una solicitud o no requieran de un pronunciamiento se agregarán al expediente (…).
‘(…)

‘La presentación personal de los escritos que la requieran, deberá hacerse en la forma y con los efectos indicados para la demanda en el artículo 84.

‘Cuando el escrito se envíe desde un lugar diferente al de la autoridad judicial a la cual va dirigido, el original del mismo podrá transmitirse por cualquier medio después de haber sido autenticado como se expresa en el inciso anterior; en ese caso  se aplicará lo dispuesto en la parte final del inciso primero del artículo 84.

‘El juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, ordenar a la oficina remitente que le envíe fotocopia autenticada por ésta del original del telegrama.

‘Los despachos que cuenten con medios técnicos, podrán utilizarlos para recibir memoriales en los términos que acuerde el Consejo Superior de la Judicatura.
‘(…)’

“4.  OBSERVACIONES FRENTE A LA NORMA

“4.1. Véase cómo la norma menciona indistintamente, a lo largo de sus incisos, tanto memoriales como escritos para referirse al parecer, a una misma especie de actuaciones, esto es, los escritos en los que los apoderados elevan sus peticiones al Despacho. De entenderse así, ninguna dificultad arrojan entonces los incisos 1 y 2 del art. 107 C.P.C.

“De los mencionados incisos no se aprecia en manera alguna que se esté autorizando la radicación de memoriales en copia, como se desprende de su sola lectura, que no incorpora ingredientes diferenciales. [De donde] [s]urge como es evidente, que los apoderados deben radicar sus memoriales en original, sin consideración a la plaza en que se encuentra o tenga oficina el abogado, conclusión que constituye por tanto, la regla general de procedimiento al respecto. Luego, ningún trámite amerita un memorial radicado en copia o cuya firma no aparezca estampada directamente por el litigante que lo suscribe, o sin firma autógrafa.

“4.2. Ahora bien, el inciso 3 constituye el núcleo  de la discusión  al prever la posibilidad de enviar escritos desde un lugar diferente al de la sede del despacho destinatario y en tal caso impone que el original sea autenticado antes de ser transmitido por cualquier medio, léase técnico, electrónico o cualquier otra tecnología.

“Una difundida interpretación doctrinal que viene haciéndose de dicho inciso, sostiene que la autenticación o presentación personal del escrito antes de su transmisión sólo aplica para los actos procesales que requieran tal anotación y no se necesita entonces, para la transmisión de escritos que sólo requieren la firma de su autor.

“El Despacho disiente fundadamente de tal hermenéutica, no solo por razones de orden gramatical de la norma, sino porque técnicamente estaría duplicándose la regulación de un mismo evento, si se entendiera que este inciso también autoriza el envío por cualquier medio, de los memoriales de un abogado, o la presentación personal de memoriales que lo requieran. 

“En efecto,  ya el inciso 2 del art. 107 regula ‘La presentación personal de los escritos que la requieran’ y no hace ninguna distinción entre escritos que se radican directamente en el despacho y los que se transmiten y envían desde una ciudad fuera de la sede del mismo, por lo que debe entenderse entonces que todos los escritos (léase también memoriales) que requieran presentación personal, como sería el caso de un desistimiento v.gr., deben presentarse personalmente, sea que el memorial se radique en original o sea que se transmita por algún medio (art. 252 inciso final).

“4.3. Continúa el artículo en su inciso 3, refiriéndose ahora de manera amplia a ‘(e)l escrito’ pero esta vez para regular específicamente su envío desde un lugar diferente a la sede del despacho y sin que pueda entenderse que la norma continúa hablando de los escritos que requieren presentación personal, pues como se vio, éstos fueron normados en el inciso 2 y, no cabe duda, de que todos los que requieran dicha presentación personal deben verificarla, independientemente de la forma, o mejor, del lugar desde donde se envíen.

“Es diáfano entonces, que el inciso 3º se está refiriendo a los escritos o memoriales que, a pesar de no requerir por su naturaleza o contenido, de presentación personal, van a ser transmitidos desde un lugar diferente a la sede del despacho, y de ahí que no pueda concebirse entonces que el legislador duplicó en los incisos 2 y 3 la regulación de un mismo evento.

“Se concluye así, que todo escrito, requiera o no presentación personal para su eficacia, cuando va a ser enviado a un despacho judicial mediante su transmisión desde un lugar distinto a la sede de éste, requiere que se autentique antes de ser transmitido, previsión que se justifica ante la imposibilidad de tener a su alcance el funcionario judicial el ejemplar original del escrito y como medio supletivo de aquél, con lo que se abre paso su viabilidad procesal o la posibilidad de impartirle trámite, dotado así de un principio de certeza sobre su proveniencia.

“Culmina el inciso 3º previendo que en el caso de radicación de escritos mediante transmisión, se aplicará lo dispuesto en la parte final del inciso primero del art 84 [del] C.P.C. [el cual es] del siguiente tenor: ‘(;) para efectos procesales, se considerará presentada el día en que se reciba en el despacho de su destino’.

“Con este último aparte, no es otro el propósito del legislador entonces, que el de establecer que, en todo caso, el escrito se entenderá radicado en la fecha en que lo reciba el despacho judicial y no en la fecha en que lo transmita o remita su autor, pues de otro modo, se estaría de cara a una contradicción con la regla de perentoriedad e improrrogabilidad de los términos y oportunidades procesales (art. 118 C.P.C.).
               
“4.4. Siguiendo el orden de la disposición comentada, el inciso 4, evidencia la permanencia de una previsión legal que regula un evento en desuso en nuestro medio, pues es un inciso que se ha mantenido inmodificable en el código desde 1989, época en que el único medio expedito de transmisión de informaciones escritas era el telegrama y éste se elaboraba por la oficina de telecomunicaciones con base en un original creado por el remitente, lo que explica que la norma previera que el juez instara a dicha oficina para la remisión de fotocopia auténtica del original. No obstante, es claro que tal despliegue del juzgador en la obtención de copia auténtica solo encuentra justificación si se trata de una comunicación de otro despacho judicial o autoridad y no de memoriales o escritos que las partes están en la carga procesal de radicar en legal y oportuna forma y sólo cuando la oficina remitente tenga la posibilidad de expedir copia auténtica del original que transmitió.

“De otra parte, ninguno de los textos analizados conlleva la necesidad de radicar con posterioridad el original del escrito que se remitió desde un lugar distinto al de la sede del juzgado, ya por telegrama, o por medio electrónico o del que inicialmente se hizo llegar en copia a su destinatario.  Esto no puede inferirse del inciso 4 que es tan solo potestativo del juez o a instancia de la parte contraria y parece corresponder al hecho de existir duda acerca de su originalidad como condición previa para resolver la cuestión que en dicho escrito se plantea al juez.

“Por tanto, si la tesis del abogado de no tener que autenticar el escrito que pretende enviar y de la validez del medio, respaldara el proceder que viene realizando para su radicación, ningún efecto procesal tendría la presentación del escrito original con posterioridad, si no ha sido requerido por el juez o solicitado por ninguna de las partes, como para que la presentación del memorial con firma autógrafa se utilice como fundamento del argumento que expone.

“Todas las consideraciones precedentes, permiten reiterar el planteamiento inicial en el sentido de que, por regla general, Código de Procedimiento Civil no está autorizando la radicación de memoriales en copia o por medios electrónicos, y que la excepción es, entonces, la facultad de radicar los escritos o los memoriales provenientes de lugar diferente a la sede del despacho, siempre que se cumplan las condiciones necesarias, de que tratan los incisos 3 o  5 del art 107 C.P.C., respectivamente.

“Es así que tal vez, la más necesaria de las conclusiones estriba en la aplicación del inciso 5 del art. 107 que contiene dos condicionamientos a la posibilidad de que las partes puedan radicar memoriales a través de transmisión por medios electrónicos, consistentes en que (i) el despacho judicial cuente con los medios técnicos y (ii) que dicha posibilidad haya sido materia de regulación, reglamentación o como indica la norma, medie acuerdo de la autoridad respectiva que establezca en qué términos se desarrollará tal actuación.

“Es entonces de manera ejemplar en este aparte del artículo donde se recoge el verdadero alcance de una actuación encaminada a radicar memoriales por fax u otro mecanismo.

“En efecto, el primer requisito (i) implica que el memorial se transmita al mecanismo o dispositivo técnico con que cuente el despacho judicial receptor, y no como lo ha venido haciendo el apoderado actor, transmitiendo sus memoriales al fax de un particular, según afirma, para que éste venga a radicar directamente una copia en papel del fax remitido.

“El segundo presupuesto (ii) determina, para el razonamiento que viene haciéndose, que a pesar de que el código autoriza la radicación de memoriales mediante su transmisión, dicha facultad no se encuentra aún reglada a través del acto de la administración que dicte las pautas, horarios y demás contingencias propias de la puesta en marcha de tal aspiración.

“(…)”.

 
“Todas las consideraciones precedentes, permiten reiterar el planteamiento inicial en el sentido de que, por regla general, Código de Procedimiento Civil no está autorizando la radicación de memoriales en copia o por medios electrónicos, y que la excepción es, entonces, la facultad de radicar los escritos o los memoriales provenientes de lugar diferente a la sede del despacho, siempre que se cumplan las condiciones necesarias, de que tratan los incisos 3 o  5 del art 107 C.P.C., respectivamente.

“Es así que tal vez, la más necesaria de las conclusiones estriba en la aplicación del inciso 5 del art. 107 que contiene dos condicionamientos a la posibilidad de que las partes puedan radicar memoriales a través de transmisión por medios electrónicos, consistentes en que (i) el despacho judicial cuente con los medios técnicos y (ii) que dicha posibilidad haya sido materia de regulación, reglamentación o como indica la norma, medie acuerdo de la autoridad respectiva que establezca en qué términos se desarrollará tal actuación.

“Es entonces de manera ejemplar en este aparte del artículo donde se recoge el verdadero alcance de una actuación encaminada a radicar memoriales por fax u otro mecanismo.

“En efecto, el primer requisito (i) implica que el memorial se transmita al mecanismo o dispositivo técnico con que cuente el despacho judicial receptor, y no como lo ha venido haciendo el apoderado actor, transmitiendo sus memoriales al fax de un particular, según afirma, para que éste venga a radicar directamente una copia en papel del fax remitido.

“El segundo presupuesto (ii) determina, para el razonamiento que viene haciéndose, que a pesar de que el código autoriza la radicación de memoriales mediante su transmisión, dicha facultad no se encuentra aún reglada a través del acto de la administración que dicte las pautas, horarios y demás contingencias propias de la puesta en marcha de tal aspiración.

“(…)”.
 

NOVEDAD JURISPRUDENCIAL

ÍNDICE DE CONCEPTOS