SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

CONTENIDO

Novedad Normativa

Superintendencia de Industria y Comercio. Circular externa 004 del 3 de septiembre de 2007

Novedades de Doctrina

Facultad de la SIC para sancionar por el incumplimiento de las condiciones de calidad, en el ámbito regulado  u obligatorio.
Resolución 27261 del 29 de agosto de  2007.

Obligación de devolver el bien que presenta fallas cuando se pretende cambio del mismo.
Concepto Of.  Jurídica  07035587  del 16 de agosto 2007.

Posibles efectos coordinados como resultante de una integración empresarial.
Resolución 24374 del 8 de agosto de 2007.

Con la prueba de la actividad del establecimiento comercio se prueba el  uso de la enseña comercial
Resolución   25794   del   22  de  agosto de 2007.

Actos contrarios a la buena fe comercial.
Sentencia N° 006 del 15 de junio de 2007.0

Índice de Conceptos

Novedad Jurisprudencial

NOVEDAD NORMATIVA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. CIRCULAR EXTERNA 004 DEL 3 DE SEPTIEMBRE DE 2007.

Publicada en Diario Oficial No. 46.741 del 4 de septiembre de 2007.
Asunto: Modificación del numeral 1.3.3. y adición de los numerales 1.3.4., 1.3.5 y 1.3.6 al Título VIII Capítulo Primero de la Circular Única, relativo a las cámaras de comercio.

Principales puntos de interés:

La Superintendencia de Industria y Comercio procede a impartir instrucciones relacionadas con el registro de las personas jurídicas sin ánimo de lucro referidas en el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, excluyendo las entidades de naturaleza cooperativa, los fondos de empleados y las asociaciones mutuales, así como las entidades expresamente exceptuadas en los artículos 45 del Decreto 2150 de 1995, 3 del Decreto 427 de 1996 y aquellas respecto de las cuales su creación y funcionamiento estén regidas por normas especiales. Así las cosas, dispuso:

• Adicionar, dentro de la información mínima que debe contener el certificado de existencia y representación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro expedida por la cámara de comercio del domicilio principal, la identificación de los administradores.

• Que las cámaras de comercio se abstengan de inscribir el documento de constitución de la entidad sin ánimo de lucro o el certificado especial de que trata el artículo 7 del Decreto 427 de 1996, cuando en el no se exprese los requisitos establecidos en el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, así como el nombre de la persona o entidad que desempeñará la función de revisoría fiscal, de ser el caso. Las cámaras de comercio no están facultadas para realizar control de legalidad sobre la adecuación de tales requisitos a las normas que los regulan.

• La omisión de la dirección, el teléfono y el fax de la entidad sin ánimo de lucro, al momento de efectuar la solicitud de registro del documento de constitución o del certificado especial, no faculta a la cámara para abstenerse de realizar dicha inscripción.

• Cuando las entidades sin ánimo de lucro contemplen en su objeto actividades propias de las entidades que se encuentran exceptuadas del registro, las cámaras de comercio no podrán abstenerse de inscribir el documento de constitu­ción.

• Las cámaras de comercio solo inscribirán los nombramientos de representantes legales, administradores y revisores fiscales, cuando los cargos se encuentren creados en los estatutos y se cumplan con las disposiciones estatutarias para el efecto.

• Si en los estatutos no se contempla previsión alguna para la adopción de nombramientos o reformas estatutarias, no será procedente aplicar el Código de Comercio en relación con las sociedades comerciales, razón por la cual las cámaras no tendrán que verificar cumplimiento de requisito alguno en estos asuntos, a excepción de las mayorías y el quórum establecido por la presente circular para corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro. 

NOVEDAD DOCTRINA

Facultad de la SIC para sancionar por el incumplimiento de las condiciones de calidad, en el ámbito regulado  u obligatorio
Resolución 27261 del 29 de agosto de 2007

“(…)

“La regulación contenida en el Decreto 3466 de 1982 respecto de las condiciones de calidad y de idoneidad de los bienes y servicios en el mercado, pretendió señalar unos referentes  a partir de los cuales se evaluaría el adecuado cumplimiento de la prestación o, lo que es lo mismo, la satisfacción del consumidor.

“Fue así como se previó que el registro (en el cual el productor de manera voluntaria fija las condiciones de calidad de su producto)  o la Norma técnica oficial obligatoria (hoy inexistente), serían el referente técnico para evaluar el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad.

“De igual manera consignó el citado Decreto , que de no existir un referente técnico, las condiciones de calidad e idoneidad serían las habituales del mercado.

“Para efectos de las verificaciones respectivas y, desde luego, de las responsabilidades derivadas del incumplimiento, el decreto 3466 de 1982 asimiló las condiciones de calidad e idoneidad fijadas por la SIC en desarrollo de la facultad conferida por su artículo 43, letra k, a las normas técnicas colombianas obligatorias.

Tal equiparación no pudo tener una pretensión distinta que ubicar los requisitos técnicos fijados por esta Entidad, en el ámbito regulado que, como es bien sabido, se contrapone al ámbito voluntario.

 “Once años después de la expedición del Decreto 3466, se profirió el 2269, cuyas disposiciones, en materia de calidad, se contraen a la evaluación de la conformidad de los requisitos técnicos contenidos en un referente normativo de carácter obligatorio – ámbito regulado u obligatorio - y al régimen sancionatorio.

“Así, las previsiones del Decreto 3466 de 1982, en punto a la verificación de las condiciones de calidad e idoneidad de un bien o un servicio,  quedaron limitadas a la confrontación de éstas con las registradas por el productor, en el evento de existir el registro, o con  las habituales del mercado, ambas pertenecientes al ámbito voluntario. 

“En ese orden de ideas, la facultad de la SIC para sancionar por el incumplimiento de las condiciones de calidad, en el ámbito regulado u obligatorio, están dadas por el artículo 39 del decreto 2269 de 1993 y, en contraposición, cuando se trate del ámbito voluntario, es el Decreto 3466 de 1982 el fundamento de la facultad sancionatoria.

“Por lo anterior, no obstante que la Resolución 14471 de 2002 no tiene la característica de reglamento técnico, es el artículo 39 del Decreto 2269 de 1993 el  sustrato jurídico para imponer sanciones por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad que fije la SIC, pues dichas condiciones  hacen parte del ámbito obligatorio, que es a lo que se contrae el citado decreto, tal como se expuso en precedencia.
“(…)”.

Artículo 3 Decreto 3466 de 1982

Artículo 25 Decreto 3466 de 1982

 Obligación de devolver el bien que presenta fallas cuando se pretende cambio del mismo
Concepto Of. Jurídica 07035587 del 16 de agosto de 2007

“(…)

“[E]n virtud del artículo 145 de la Ley 446 de 1998,  se le confirieron a la Superintendencia de Industria y Comercio facultades jurisdiccionales en materia de protección del consumidor en el sentido de “ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección del consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias”. (subraya fuera de texto).

“Siendo una decisión que se profiere en ejercicio de facultades jurisdiccionales, no hay duda que la Superintendencia a través de ellas administra justicia y se sujeta en consecuencia a los principios que rigen dicha actividad , atendiendo postulados de justicia, equidad y proporcionalidad en busca de la solución integral de los conflictos presentados a ésta, a través del agotamiento de procedimientos cuyo objeto debe garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.

“(…)

“En efecto, la celebración de un contrato bilateral conlleva el nacimiento de obligaciones recíprocas  para quienes en él intervienen, de tal forma que cada una de las partes es simultáneamente acreedora y deudora de la otra. Dicha reciprocidad de derechos y obligaciones constituye el fundamento de la acción resolutoria que, a la luz de artículo 1546 del Código Civil, se encuentra presente en todos los contratos bilaterales y en virtud de la cual, en caso de que una de las partes deje de cumplir lo acordado y si la otra ha cumplido o se ha allanado a cumplir, se configura la facultad para esta última (la parte cumplida) de pedir la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo, en ambos casos con indemnización de perjuicios.  

La resolución del contrato se traduce en la restitución de las prestaciones mutuas, de tal forma que cada una de las partes contratantes quedará en la misma situación que se encontraban antes del surgimiento del vínculo contractual.

“En armonía con lo anterior, una de las obligaciones que la ley prevé a título de garantía, consiste en la devolución del dinero. En efecto, el citado artículo 29 del Decreto 3466 de 1982 señala claramente como una de las alternativas en cabeza del consumidor la de exigir el reembolso del dinero pagado cuando su decisión sea, y en  ese sentido se manifieste, la de desistir del contrato, situación que equivale a la resolución del mismo y de la cual se derivan las restituciones mutuas de las partes vinculadas contractualmente hasta ese momento.

“No puede ser otro el enfoque del tema. Los principios del derecho del consumidor plasmados en la constitución ordenan un campo especial de protección a favor de aquel , con una clara inspiración, restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores dada la asimetría real en que se desenvuelve el consumidor en el mercado. Pero nótese que se hace referencia a restablecer la igualdad del consumidor,  lo que  implica una situación de equivalencia de su posición frente a los otros agentes del mercado, de donde se colige, sin discusión, la improcedencia de utilizar los preceptos legales de protección al consumidor como herramientas para lograr ventajas injustificadas que ubican al consumidor en un plano de superioridad, en perjuicio del productor o distribuidor, hecho que desconocería tanto los principios inspiradores de esta especial legislación, como los principios y las normas que integran la legislación contractual en que finalmente se fundan las relaciones de quienes acuden y se encuentran en un determinado mercado. 

“(…)

“De esta manera quedan expuestos los fundamentos constitucionales y legales que facultan a la autoridad competente, dentro del marco del procedimiento de efectividad de garantía, para impartir la orden a consumidor y productor-distribuidor-expendedor, de proceder a la devolución del bien y del precio respectivamente.

“(…)”.

Art. 228.- Principios de la Administración de Justicia. La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

Al respecto, es importante citar apartes de la sentencia C-1141 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se expresa claramente el sentido y alcance de de la normativa constitucional en materia de protección del consumidor.

 “La constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado  en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. (…) El programa de protección, principalmente, se determina  a partir de la ley, los reglamentos y el contrato. Es claro que la fuente contractual debe interpretarse de conformidad con los principios tuitivos del consumidor plasmados en la Constitución”.

(…)

“La constitución en relación con ciertas categorías de personas – menor, adolescente, anciano, mujer cabeza de familia, trabajador, indigente etc,. – dispone un tratamiento de especial protección.  En unos casos se persigue reforzar el respecto a la dignidad de la persona humana, sobre todo tratándose de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta o que  por su condición de extrema fragilidad pueden ser objeto de abusos por los demás. En otros casos, la Constitución aspira, con el régimen del especial protección, avanzar sostenidamente el ideario de igualdad sustancial inherente al estado social de protección a favor del consumidor y usuario de bienes y servicios que circulan en el mercado”.

Posibles efectos coordinados como resultante de una integración empresarial
Resolución 24374 del 8 de agosto de  2007

“De acuerdo con la teoría económica y la doctrina en materia de integraciones empresariales, una operación de concentración que refuerce o cree una estructura oligopólica en un mercado caracterizado por una serie de elementos que conformen un escenario en el cual es previsible en el futuro una interacción coordinada o interdependencia estratégica entre las empresas en el escenario posterior a la operación, claramente conlleva a concluir que la misma genera efectos anticompetitivos que se traducen en una reducción del bienestar general y, en especial, un deterioro del bienestar del consumidor.

“En este mismo sentido se han pronunciado diferentes autoridades de competencia en el mundo, no sólo en las guías de análisis de las operaciones de integración, sino además en diferentes pronunciamientos respecto de operaciones en las que se evidenciaba un claro riesgo de alcanzar efectos coordinados33.

“Recogiendo parte de la teoría económica citada, así como la experiencia de otras autoridades de competencia en este tópico, se encuentra que para que sea factible un deterioro en los niveles de competencia, como consecuencia de la generación de efectos coordinados, se deben evidenciar algunos de los siguientes factores en el mercado objeto de análisis:

• “Limitado número de competidores o, alternativamente, importantes cuotas de mercado de las firmas en cuestión.

• “Oferta de producto altamente concentrada en pocas empresas;

• “Inexistencia de productos sustitutos;

• “Barreras de entrada al mercado;

• “Similitud en la estructura de costos de las empresas;

• “Ausencia de poder de compra significativo;

• “Alto grado de homogeneidad del producto;

• “Ambiente económico estable del mercado;

• “Transparencia en la información del mercado.

“No es necesario que se presenten todos los factores antes señalados de manera simultánea, pero entre mayor evidencia exista que como resultado de la operación proyectada, las características de las intervinientes en particular y del mercado en general se muevan de forma cercana hacia estos factores, mayor es la probabilidad de presencia de efectos coordinados en un escenario posterior a la realización de la operación de integración y, por ende, la posible existencia de preocupaciones en materia de competencia.
“(…)”.

33 Ver: ‘1992 Horizontal Merger Guidelines, [with april 8, 1997, Revisions to section 4 on Efficiencies, numeral 2. The potential adverse competitive effects of mergers’. ‘Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (2004/C 31/03)’, Diario Oficial de la Unión Europea, 5 de febrero de 2004. Case T-464/04, Impala v Commission, Judgment of the Court of First Instance, 13/07/2006.

Con la prueba de la actividad del establecimiento comercio se prueba el  uso de la enseña comercial
Resolución 25794 del 22 de agosto de2007

“Ciertamente, en la medida que el establecimiento de comercio no está conformado únicamente por el elemento físico (local comercial), sino por un sin numero de bienes y elementos adicionales establecidos por la norma, esta Delegatura queda convencida de la efectividad de las pruebas allegadas para demostrar la actividad y existencia del establecimiento de comercio y, por ende, de la enseña comercial que lo identifica, como uno de los elementos de ese establecimiento comercial.
“(…)

“Así, analizando los distintos instrumentos probatorios allegados por la opositora esta Delegatura encuentra que existen elementos que permiten encontrar demostrado que toda la operación realizada por la señora Correa Peláez, versa sobre todos los bienes y derechos que constituyen el bloque denominado del establecimiento de comercio, donde se incluye la identificación del mismo, su enseña comercial – LIBELULA- la cual se ha venido utilizando desde el 23 de abril de 2003, para comercializar productos de la clase 25 Internacional, uso que se extiende a través del tiempo hasta el momento en que fueron presentada las oposiciones.
“(…)”.

Actos contrarios a la buena fe comercial
Sentencia N° 006 del 15 de junio de 2007

“(…)

“Estiman las actoras que dicha estrategia, considerada de forma global, quebranta el principio de la buena fe comercial al haber sido instrumentada para lograr que las ventas del chicle TUMIX disminuyan para obstaculizar de esa manera la afirmación de las actoras en el mercado colombiano de las gomas de mascar91

“Tal como está planteado el cargo, se deduce que la estrategia en cuestión se acusa contraria a la buena fe comercial al haber sido implementada por la demandada con la consciencia de querer impedir el posicionamiento de Confiteca y Confitecol en el mercado colombiano de los chicles, es decir, como una práctica intencionalmente dirigida para restringir la competencia. Sin embargo, la configuración de la conducta contraria a la prohibición general de los actos de competencia desleal cuando se enfila al quebranto del principio de la buena fe comercial no está calificada en la ley con un propósito especial o específico como el que señalan las demandantes, sino que basta con la sola contrariedad del principio de comportamiento prescrito para los participantes del mercado en todas sus actuaciones.

“Las prácticas de competencia desleal pueden ser el resultado de actos no premeditados o, por el contrario, intencionales - tal como en este caso lo plantean las actoras - que pueden llegar a constituir deslealtad por contrariar la buena fe comercial, si el uso deliberado de alguna clase de estrategias de mercado se aparta del comportamiento correcto esperado por los empresarios de sus semejantes dentro de un Estado que consagra como principios constitucionales la libertad de empresa, dentro de los límites del bien común, y la libre competencia, como derechos que suponen responsabilidades.

“Ahora bien, en el caso en examen, independientemente del propósito mencionado como dirigido a bloquear su presencia en el comercio, según se vio, las actoras pretenden demostrar que la actuación de la demandada es contraria a la buena fe comercial, o, con base en los siguientes hechos:

“(i) La escogencia, para el producto chicle CLARKS, de un empaque ‘sustancialmente similar' al usado en la presentación del chicle TUMIX;

“(ii)     Lanzamiento de producto en las mismas regiones y ciudades donde Confiteca ha logrado participación significativa;

“(iii)    La omisión de publicidad para el producto CLARKS en medios de comunicación masiva;

“(iv)    La utilización de los mismos canales de distribución y en puntos de venta;

“(v)     La fijación, para el chicle CLARKS, de un precio equivalente al 50% del precio al consumidor del chicle TUMIX.

“De forma que los hechos antes descritos podrían dar lugar a deducir que la cuestionada estrategia de ADAMS ocurre contrariando la buena fe comercial si ellos están debidamente acreditados y, por las circunstancias en que se desarrollan, su apreciación conjunta con las demás pruebas permiten llegar, por persuasión racional, a tal conclusión.“Se procede entonces a determinar si los hechos en que se funda la inferencia de las actoras están debidamente demostrados.

“Se procede entonces a determinar si los hechos en que se funda la inferencia de las actoras están debidamente demostrados.

• “Aseguran las actoras que ADAMS empleó un empaque ‘sustancialmente similar’ al que en su presentación comercial utiliza el chicle TUMIX. Tal hecho afirmado encuentra soporte probatorio porque, si bien no resulta cierto que los diseños de los empaques sean idénticos, como se dijo al abordar los cargos de  imitación y confusión, pues tales conductas no se lograron configurar autónomamente por falta de integración de todos los elementos descriptivos requeridos por las normas, es claro que la similitud existe tanto en su forma, tamaño, colores y otras características analizadas en los apartes respectivos de esta sentencia. Pero, a pesar de no quedar probada la conducta de imitación confusoria o de imitación, tal como se conciben en los artículos 14 y 10 de la LCD,  también salta a la vista el parecido que tienen dichas presentaciones de los dos productos por aproximación de los elementos estructurales del empaque. La circunstancia por la cual el análisis comparativo no revela una confusión o imitación desleal no le resta fuerza a la evidente semejanza que presentan los empaques, porque pese a que por sus elementos más significativos y destacados se pueda negar el plagio o remedo contrario a la libre imitación consagrada en la ley, dado que el envoltorio corresponde a una solución técnica de libre uso, hay un grado de afinidad en la presentación apreciable por el simple sentido común.

• “Sobre el lanzamiento del producto Clarks en las mismas ciudades donde Confitecol había posicionado el producto Tumix se encuentra en el expediente el anexo 4 de la demanda que presenta un cuadro elaborado por las demandantes donde se muestra la concurrencia del chicle Clarks y el Tumix por regiones geográficas identificadas como Cali, Medellín y Barranquilla.

• “En relación con el hecho de no haber efectuado publicidad para el producto CLARKS en medios de comunicación masiva, las actoras afirmaron desde la demanda que la sociedad demandada tan solo utiliza material promocional en punto de venta con información que destacaban el precio de venta del chicle Clarks de $50 pesos, negando la existencia de otros medios publicitarios para promocionar e introducir el nuevo producto en el mercado. La demandada por su parte, no se preocupa por desplegar acción probatoria alguna en el curso del proceso ni alegato en sentido contrario, para controvertir la negación de la contraparte.

• “En cuanto a la alegada ejecución, por parte de ADAMS, de acciones tendientes a asegurar que el chicle CLARKS sea vendido en los mismos puntos de venta en que se vende el chicle TUMIX, las pruebas allegadas (…) permiten apreciar que los chicles de las partes en conflicto fueron exhibidos en compartimentos, como cajas y frascos, a la vista del público en forma conjunta y mezclados indiscriminadamente. Por testimonios se acredita que los canales de distribución utilizados para la promoción y comercialización de chicles CLARKS se dio en lugares en los cuales también estaba acreditada la presencia comercial del producto TUMIX.

• “La fijación del precio de los chicles CLARKS a un valor equivalente al 50% del precio al consumidor del chicle TUMIX, es un hecho que se encuentra demostrado (…)

“Estas situaciones de hecho, acreditadas en la forma en que se indicó precedentemente, permiten deducir que las actividades desarrolladas por la demandada corresponden a una táctica parasitaria de seguimiento de iniciativas de mercadeo emprendidas por las actoras en ciudades y tiendas mayoristas determinadas, a fin de consolidar una estrategia que no respeta el deber de cordialidad y compostura en el trato comercial con un competidor.

“De conformidad con el anterior análisis, los hechos presentados se encuentran demostrados como elementos de una estrategia comercial que se revela como indicativa de la existencia de la actuación comercial desleal, pues apreciados conjuntamente señalan que la intención de ADAMS al utilizar todos estos medios de manera complementaria unos con otros genera una línea de acción comercial competitiva con el producto de la competencia que salta los márgenes de lo que comúnmente se considera el comportamiento leal esperado en el mercado.

“En su globalidad, la estrategia comercial de ADAMS, fundada principalmente en (i) la elección de una forma de presentación comercial que incorpora elementos funcionales de alta similitud con los de Cofiteca y Confitecol, (ii) el lanzamiento en las ciudades en que se comercializaba el producto de las demandantes, (iii) en el bajo esfuerzo publicitario para apoyar la introducción en el mercado del nuevo producto que competiría con el chicle Tumix (iv) las actividades de promoción y comercialización en tiendas que figuran como canales de distribución de chicles o confites comunes para este tipo de productos, y (v) el establecimiento del precio sugerido del producto CLARKS en un 50% menor que el precio al consumidor final del chicle TUMIX, se muestran como una práctica conscientemente ejecutada por la demandada con un fin, que si bien no puede afirmarse corresponde con el propuesto por las demandantes como el de impedir o restringir el posicionamiento de CONFITECA o CONFITECOL en el mercado de los chicles, si es idónea para producir una respuesta en el consumidor que por las circunstancias que la rodearon puede, entonces, ser considerada como contraria al principio de la buena fe comercial al emplear como medio de competencia actos  no loables ni dignos de remedar en el comercio.

“(…) y, por tanto, reprimible bajo el amparo del artículo 7 de la Ley 256 de 1996.

“(…)”.

91Cuaderno 1, escrito de demanda, acápite IV, párrafo 1, folios 17 y 18.

NOVEDAD JURISPRUDENCIAL

ÍNDICE DE CONCEPTOS