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Publicada en el Diario Oficial No. 46300 del 15 de junio de 2006
Asunto: Instrucciones para dar cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 7 del decreto 4698 de 2006.
Principales puntos de interés:
Con el fin de dar cumplimiento al artículo 7 del Decreto 4698 de 2005, que reglamentó el título VI del libro I del Código de Comercio, la Superintendencia de Industria y Comercio imparte instrucciones a las Cámaras de Comercio para que, antes del 23 de junio de 2006, inscriban los bienes sujetos a registro identificando la naturaleza de los recursos con los cuales fueron adquiridos, así:
-Criterios de identificación a tener en cuenta sobre los bienes objeto de registro:
- “Fuente contable: Cuando los bienes objeto de registro se encuentren clasificados y registrados en los libros de contabilidad como inmuebles adquiridos con recursos de origen público.
- “Fuente directa: Cuando independientemente de la clasificación o registro contable de los bienes objeto de registro, estos hayan sido adquiridos con recursos provenientes de la prestación de servicios de la actividad registral.
- “Fuente indirecta: Cuando cualquiera que sea la clasificación o registro contable que haya tenido el bien objeto de registro, su adquisición se haya efectuado con recursos provenientes de la redención de inversiones o venta de bienes muebles, a su turno, adquiridos con recursos de la actividad registral o con los rendimientos financieros, réditos, frutos, dividendos y demás aprovechamientos civiles o naturales que hayan producido otros activos adquiridos con recursos de origen público.
- “Fuente en el superávit: Cuando la adquisición de los bienes objeto de registro se haya efectuado con los recursos acumulados del Superávit de origen público, tomando para el efecto como referencia el superávit acumulado al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha de la adquisición.
- “Fuente crédito: Cuando los bienes inmuebles hayan sido adquiridos con crédito hipotecario y la cuota inicial se haya cubierto con recursos de origen publico, o los rendimientos o redención de estos y las cuotas de amortización del plazo se estén cubriendo o se tenga previsto cumplir con recursos de origen público.
(…)”
-Si las cámaras de comercio tienen dificultades para el cumplimiento del registro señalado en el Decreto 4698 de 2005, deberán solicitar ante la SIC, antes del 23 de junio, ampliación del plazo previsto en el artículo 7 del mencionado Decreto.
-“Efectuado el registro de los bienes inmuebles, no se agota la posibilidad del surgimiento de nuevos registros que puedan resultar de la culminación de las actividades adelantadas en desarrollo de lo dispuesto en la Circular Externa 01 de abril 11 de 2006
(...)”.
-“(...) los nuevos registros de inmuebles o ajustes a los ya efectuados, no se considerarán extemporáneos, siempre y cuando dichos bienes estén incluidos en el inventario de bienes inmuebles para los cuales se requirió ampliación del plazo por la respectiva cámara de comercio antes del 23 de junio de 2006
(…)”
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CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
LEY No. 1032 DEL 22 DE JUNIO DE 2006
Publicado en el Diario Oficial No. 46.307 del 22 de junio de 2006
Asunto: Por la cual se modifican los artículos 257, 271, 272 y 306 del Código Penal.
Principales puntos de interés:
-“(…) El artículo 257 del Código Penal quedará así:
“Artículo 257. De la prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones. El que, sin la correspondiente autorización de la autoridad competente, preste, acceda o use servicio de telefonía móvil, con ánimo de lucro, mediante copia o reproducción de señales de identificación de equipos terminales de estos servicios, o sus derivaciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años y en multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“En las mismas penas incurrirá el que, sin la correspondiente autorización, preste, comercialice, acceda o use el servicio de telefonía pública básica local, local extendida, o de larga distancia, con ánimo de lucro.
“Iguales penas se impondrán a quien, sin la correspondiente autorización, acceda, preste, comercialice, acceda o use red, o cualquiera de los servicios de telecomunicaciones definidos en las normas vigentes.
“Parágrafo 1°. No incurrirán en las conductas tipificadas en el presente artículo quienes en virtud de un contrato con un operador autorizado comercialicen servicios de telecomunicaciones.
“Parágrafo 2°. Las conductas señaladas en el presente artículo, serán investigables de oficio.
“(…)
“(…) El artículo 306 del Código Penal quedará así:
“Artículo 306.Usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales. El que, fraudulentamente, utilice nombre comercial, enseña, marca, patente de invención, modelo de utilidad, diseño industrial, o usurpe derechos de obtentor de variedad vegetal, protegidos legalmente o similarmente confundibles con uno protegido legalmente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“En las mismas penas incurrirá quien financie, suministre, distribuya, ponga en venta, comercialice, transporte o adquiera con fines comerciales o de intermediación, bienes o materia vegetal, producidos, cultivados o distribuidos en las circunstancias previstas en el inciso anterior.
(…)”
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NOVEDAD DOCTRINA
Renovación de la matrícula mercantil en caso de secuestro del comerciante
Concepto 06044322
“(…)
“Derechos de renovación de la matrícula mercantil en caso de secuestro del comerciante.
“1.1. Interrupción de la exigibilidad de los pagos
“En primer lugar resulta necesario señalar que por medio de la Ley 986 de 2005 el legislador adoptó medidas de protección para las víctimas del secuestro y sus familias.
“En efecto, el artículo 1 de la citada ley dispone que la misma tiene por objeto ‘(…) establecer, en virtud del principio de solidaridad social y del cumplimiento de los deberes del Estado consagrados en la Constitución Política, un sistema de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, los requisitos y procedimientos para su aplicación, sus instrumentos jurídicos, sus destinatarios, y los agentes encargados de su ejecución y control.’
“Es así que, dentro de los instrumentos de protección para las víctimas del secuestro y su familia, la Ley 986 de 2005 ha señalado, entre otros mecanismos, los relativos ala interrupción de plazos y términos de vencimiento de obligaciones dinerarias, de obligaciones de hacer y de dar (…), y la interrupción de términos y plazos de toda clase.
“En este sentido, el artículo 11 de la Ley 986 de 2005 que establece que:
‘Se interrumpirán para el deudor secuestrado, de pleno derecho y retroactivamente a la fecha en que ocurrió el delito de secuestro, los términos de vencimiento de todas sus obligaciones dinerarias, tanto civiles como comerciales, que no estén en mora al momento de la ocurrencia del secuestro. Las respectivas interrupciones tendrán efecto durante el tiempo de cautiverio y se mantendrán durante un período adicional igual a este, que no podrá ser en ningún caso superior a un año contado a partir de la fecha en que el deudor recupere su libertad. También cesarán los efectos de las interrupciones desde la fecha en que se establezca la ocurrencia de la muerte real o se declare la muerte presunta del deudor secuestrado.
‘En consecuencia, los respectivos acreedores no podrán iniciar el cobro prejudicial o judicial de dichas obligaciones, ni contra el deudor principal secuestrado, ni contra sus garantes ni contra sus codeudores no beneficiarios del crédito que tengan la calidad de garantes.
‘Igual tratamiento tendrán las obligaciones que se deban pagar mediante cuotas periódicas. Si el deudor secuestrado se halla en mora de pagar alguna o algunas de estas, la interrupción de los plazos de vencimiento a que se refiere el presente artículo sólo se dará respecto de las cuotas que aún no se encuentren vencidas (…).’(Resaltado fuera del texto)
“En tal virtud esta Oficina considera que, teniendo en cuenta que el pago de los derechos de renovación de la matrícula mercantil del comerciante y del establecimiento de comercio constituyen una obligación dineraria de naturaleza comercial a cargo del comerciante, la exigibilidad de aquellos pagos que no se encontraban en mora al momento de la retención, se interrumpe con fundamento en el mecanismo de protección de víctimas del secuestro, en los términos del artículo 11 de la Ley 986 de 2005.
“Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 986 de 2005 para acceder a los instrumentos de protección previstos en la presente ley, se requiere:
‘1. La certificación expedida por la autoridad judicial competente prevista en el artículo 5° de la presente ley.
‘2. Acreditar la condición de curador provisional o definitivo de los bienes del secuestrado, en los términos de los artículos 5° y 26 de la presente ley.
‘3. Inscripción en el registro de los beneficiarios que para el efecto llevará la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Lucha contra el Secuestro y demás atentados contra la Libertad Personal, Conase, o quien haga sus veces, quien expedirá las respectivas constancias.
‘4. Acreditar ante la Secretaría Técnica del Conase, cuando resulte pertinente, la renovación de la primera certificación expedida por la autoridad judicial competente.’
“En este sentido, (…) quien acredite frente a la cámara de comercio la condición de curador provisional o definitivo de los bienes de un comerciante secuestrado, además de la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley 986 de 2005, podrá solicitar a la cámara de comercio la aplicación de los mecanismos de protección previstos en la citada ley respecto de la obligación de renovar anualmente la matrícula mercantil.
(…)”
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Medidas cautelares
Auto 3016 del 30 de mayo de 2006
“(…)
“Debe advertirse en primer lugar, que de conformidad con lo previsto en el primer inciso del artículo 31 de la Ley 256 de 1996, en los procesos de competencia desleal las medidas cautelares deberán estar encaminadas a la cesación provisional del acto de competencia desleal y al decreto de las demás que resulten procedentes, es decir, a todas aquellas que resulten necesarias para evitar la realización de actos desleales, cuya finalidad se encuentre directamente relacionada con el propósito perseguido con la demanda o con lo que se busca proteger.
“Nótese que de la lectura del artículo 31 de la Ley 256 de 1996 respecto de la procedencia de medidas cautelares por un acto de competencia desleal o la inminencia del mismo, se deduce claramente que para su declaratoria es menester (i) que el acto desleal se esté realizando, es decir que se trate de una conducta continuada, o (ii) que éste sea inminente, es decir, que esté próximo a suceder.
“En tal sentido, no es viable solicitar, como medida cautelar, el restablecimiento de una relación jurídica negocial, cuya terminación –unilateral y sin justa causa- por parte del demandado, se alega dentro del proceso como acto desleal. En efecto, el acto de terminación de un contrato es uno de aquellos actos conocidos como de ejecución instantánea, que en el caso sub exámine, ya aconteció y en todo caso no es susceptible de volver a ocurrir, por lo que no procede su cesación provisional.
“En el caso en estudio, la medida cautelar que se pretende con restablecimiento del contrato de distribución exclusiva de los productos marca ‘Purina’, no se compadece con el supuesto establecido por el legislador en el precitado artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal (LCD), pues si se trata de evitar que se sigan desarrollando actos de esta clase en desmedro de los derechos de la sociedad accionante, las conductas ya materializadas como la que se pone de presente en el caso, no pueden ser objeto de cautela.
“(…)
“Atendiendo a lo anterior, es necesario advertir que respecto a la remisión que se hace al artículo 568 del C.Co., según su contenido puede concluirse, que dicha norma se contrae al decreto de medidas cautelares relacionadas con una conducta desleal referida a un tema de propiedad industrial, mientras que la aplicación de los artículos 678 a 691 del C.P.C., dependerá de la compatibilidad que exista entre este tipo de cautelas con las que se pueden decretar, por razón a la naturaleza y características en los procesos de competencia desleal.
“De esta suerte, el objeto que cumplen las medidas cautelares en otro tipo de procesos, como por ejemplo el de garantizar el cumplimiento de la obligación dentro de un proceso ejecutivo, es incompatible con el objeto de las medidas cautelares que se decretan en los procesos de competencia desleal, porque en éstos la finalidad es la cesación provisional de la conducta desleal.
“(…)
“Así las cosas, la solicitud de prestar caución a favor de la demandante para garantizar el pago de las sumas estimadas en la demanda por concepto de daños y perjuicios ocasionados con los actos de competencia desleal es improcedente, como quiera que de acuerdo con los artículos 31 de la Ley 256 de 1996, 568 del C.Co y 678 a 691 del C.P.C. para este tipo de medidas no es admisible garantía alguna que tenga por objeto amparar los perjuicios que se causen al demandante por la realización de los actos ilegales hasta que termine el proceso de competencia desleal.
(…)”
_____________________________________________
“(…) El afectado con los actos de competencia desleal, por tanto, podrá solicitar al juez que tome las medidas cautelares necesarias para evitar estos actos, las cuales estarán, por tanto, en armonía con los actos desleales que se quieren evitar, determinados en la demanda”. Tribunal Superior de Bogotá, sentencia del 6 de mayo de 1999. M.P. Dr. Humberto Alfonso Niño Ortega.
Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Civil. Abreviado de Coasesores Ltda contra Defensoría Integral Militar Demil, 27 de junio de 2005. M.P. Rodolfo Arciniégas Cuadros.
Análisis de confundibilidad. Estudio de signos que contienen términos de uso común para la clase.
Resolución No. 17040 del 29 de junio de 2006
“(…)
“1. Irregistrabilidad por Confundibilidad
“(…)
“La función principal de los signos distintivos, es identificar los productos o servicios de un fabricante o comerciante para distinguirlos de los de igual o similar naturaleza, pertenecientes a otra empresa o persona. El Tribunal Andino de Justicia ha manifestado en numerosas ocasiones las reglas básicas para la realización del análisis comparativo entre signos distintivos1.
“Así mismo, el riesgo de confusión entre dos signos distintivos, ha sido definido como la generación de ‘la posibilidad de que coexistan en el mercado, en cabeza de dos o más personas, marcas similares o idénticas para designar productos o servicios idénticos o de la misma naturaleza o finalidad (...)’.2 De igual forma, y frente a la confundibilidad misma, el Tribunal ha señalado que ‘la confusión o acción de confundir en el sentido de tomar una cosa por otra, presenta distintos grados que van desde la similitud o semejanza entre dos marcas hasta la identidad de las mismas. De esta manera se ha sostenido que la que se proyecta registrar, no puede confundirse con la marca debidamente inscrita beneficiaria de la protección legal que le confiere el registro y del derecho de su titular a utilizarla en forma exclusiva y a oponerse a las solicitudes de registro que lo perjudiquen.’3
“Igualmente, para que se dé el denominado ‘Riesgo de confusión’ que requiere la causal en estudio es preciso que concurran dos circunstancias: -el primer elemento hace referencia a los signos como tal, entre los cuales debe existir identidad o semejanza de tipo visual, conceptual o fonético. -En segundo lugar, es necesario verificar el alcance de su cobertura, esto es, los productos o servicios que identifican los signos en conflicto, pues el ‘principio de especialidad’4 limita la protección de un signo distintivo a los productos o servicios especificados en el registro, es decir, que este alcance o cobertura es determinante en el momento de examinar la confundibilidad de los signos comparados, limitando la irregistrabilidad para aquellos signos que pretendan los mismos productos o servicios o relacionados en alguna medida.
“Así las cosas, para que se niegue una solicitud de registro de marca con base en la causal comentada, se requiere que concurran simultáneamente los dos presupuestos mencionados, pues uno de ellos, no es suficiente para aplicar la causal relativa a la confundibilidad.
“(…)
“Como se trata de la comparación de dos signos denominativos (…) a fin de determinar si son susceptibles de confusión, la jurisprudencia5 ha sostenido que debe tenerse en cuenta su visión de conjunto, su unidad fonética y gráfica, y su estructura general, mas no sus partes aisladas ni los elementos específicos que se puedan distinguir en las palabras, puesto que tratándose de estructuras lingüísticas, se debe atender principalmente a la unidad fonética. En ese sentido, se debe evitar diseccionar o fraccionar los signos que se cotejan, o examinarlos en sus detalles, puesto que esa no es la forma en que proceden los consumidores. Por estas razones, el examen debe centrar su atención preferentemente a los elementos caracterizantes de las denominaciones, ya que de ellos depende en la práctica la primera impresión o impacto general que perciben los consumidores al estar frente a las denominaciones que sirven como signos distintivos.
“(…)
“[Q]ue los signos enfrentados, LAVAVERDE, LAVAMIL, LAVAMIL CASCADA, LAVA MIL VECESMÁS, después de un primer impacto general, no son susceptibles de crear confusión o riesgo de asociación. Lo anterior, por cuanto, observadas las expresiones en cotejo, se evidencia que si bien coinciden en la inclusión de la palabra ‘LAVA’6, esta coincidencia, por tratarse de la utilización de un término de uso común referente a una cualidad de los productos que se pretenden distinguir, no las hace confundibles. Por lo demás, los otros elementos incluidos en los signos en cotejo, les otorgan una diferencia gráfica, ortográfica y fonética que permitiría su coexistencia sin que se presentara el mencionado riesgo.
(…)”
_____________________________________________
1 TJCA, Interpretación Prejudicial Proceso 17-IP-99. "En efecto, para determinar el ‘riesgo de confusión’ se han establecido reglas o criterios que puedan y deban guiar al juzgador hacia la determinación de dicho riesgo, porque en suma es el criterio de éste el que prevalecerá a través de su decisión judicial definitiva, para adoptar la cual, deberá acudir al análisis, al tecnicismo, a la investigación y comparación de las marcas con el propósito de que el resultado de toda esta labor comparativa entre lo fáctico del proceso o del reclamo u observación y la realidad que enfrentan las marcas respecto de los consumidores, lo conduzca a pronunciarse con certeza acerca de si entre ellas existe o no el riesgo de confusión que impide la existencia legal del registro marcario. De ahí la elaboración por la doctrina de normas ad-hoc, las que han sido acogidas por la jurisprudencia de este Tribunal:
“1. Reglas para el cotejo marcario
“Como reglas o criterios de análisis de las marcas en comparación, el Tribunal ha venido en efecto acogiendo en reiterada jurisprudencia, los criterios expuestos por la doctrina (BREUER MORENO, ‘Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio’. Edit. Robis, Buenos Aires, página 351 y ss.):
La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas; Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultanea; Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza del producto. Deben tenerse en cuenta así mismo las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas.”
2TJCA, Interpretación Prejudicial Proceso 11-IP-99, marca LELLI.
3TJCA, Interpretación Prejudicial Proceso 21-IP-96, marca GOLOSIA
4Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 48-IP-99, al desarrollar elprincipio de la especialidad se expresó: “Por su parte Zuccherino manifiesta ‘La regla de especialidad de la marca requiere que la misma confiera derechos sólo en relación a los bienes o servicios designados en la solicitud de registro. El principio es claro: los derechos exclusivos que otorga una marca sólo se adquieren para invocar la protección del derecho marcario, en conexión a los bienes o servicios para los que ha sido registrada. Por lo tanto el titular de una marca no puede, en principio, solicitar el amparo legal si un tercero solicita o usa una marca semejante o igual destinada a distinguir artículos o servicios distintos.’”
5 TJCA, Interpretaciones Prejudiciales Proceso 1-IP-87; Proceso 09-IP-87.
6www.rae.es Lava: “Operación de lavar”
No tiene recurso la resolución que ordena la apertura de las investigaciones del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992
Concepto 05067755 del 18 de mayo de 2006
“(…)
“Sobre la diferencia, entre el acto definitivo y el de trámite, el Consejo de Estado ha señalado que: ‘(…) el acto definitivo es el que culmina el procedimiento de expedición de la decisión administrativa, tenga o no recurso; y los de tramitación, los intermediarios previos a aquella.’ 1
“Ahora bien, el artículo 49 del C.C.A. establece: ‘No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios o de ejecución, excepto en los casos previstos por norma expresa.’ (La subraya no es del texto)
“(…)
“(…) [E]s pertinente citar lo que ha señalado la Corte Constitucional al analizar la naturaleza de los actos preparatorios o de ejecución. Al pronunciarse sobre la excequibilidad de los artículos 49 (parcial), 60, 72 y 136 del Decreto 01 de 1984, la Corte Constitucional sostuvo:
‘No se concederán recursos administrativos contra las providencias preparatorias o de ejecución; así, pretende el legislador agilizar la toma de las decisiones de las autoridades, lo cual hace entender que los actos de trámite y preparatorios, que son aquellas actuaciones preliminares que produce la administración para una posterior decisión definitiva sobre el fondo de un asunto, generalmente, no producen efectos jurídicos, en relación con los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales, reales o de crédito, ni afectan sus intereses jurídicos. En consecuencia es razonable entender que contra los mismos no proceden los recursos. En consecuencia, no encuentra la Corte que los apartes demandados de la norma que se revisa sean inconstitucionales, ya que los fundamentos o supuestos de derecho que tuvo el legislador en cuenta para establecer la improcedencia de recursos de vía gubernativa contra los actos de carácter general, de trámite, preparatorios o de ejecución, y para limitar la procedencia de aquellos recursos, atienden a la necesidad de evitar la parálisis o el retardo, la inoportunidad y la demora en la actividad administrativa, que debe estar, salvo excepciones señaladas en la ley, en condiciones de decidir en la mayor parte de los asuntos previamente a la intervención del administrado o interesado.’ 2(El subrayado está fuera del texto)
“(…)
“Ahora bien, la resolución de apertura de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia no pone fin a la actuación administrativa, porque no decide directa o indirectamente si la práctica restrictiva de la competencia existe o no. Por el contrario, su alcance es iniciar la investigación formal y dar curso a la etapa probatoria y de instrucción en la que se determina si la práctica investigada existe o no. Según el artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, solo después de la instrucción, del informe motivado y del traslado a los investigados, es posible expedir el acto administrativo definitivo que declara o no la existencia de una conducta ilegal e impone conductas o sanciones a los investigados. Ese es el acto definitivo que crea efectos jurídicos.
“De otra parte, la resolución de apertura de la investigación no hace imposible continuar la actuación. Por el contrario, permite adelantarla.
“(…)
“3) [Tampoco procede la revocatoria directa de la resolución de apertura], la jurisprudencia ha señalado que ello [revocar directamente un acto de trámite o preparatorio no es procedente]. Así el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil sostuvo:
‘… en cuanto a la posibilidad jurídica de revocar directamente el Informe por lesiones, la Sala observa que no es factible aplicarla puesto que ella solo procede frente a actos administrativos definitivos. En efecto, si bien el artículo 69 del C.C.A. no hace la distinción entre actos de trámite, preparatorios y definitivos y por tanto, pudiera pensarse que la revocatoria directa procede frente a todos ellos, una interpretación sistemática del conjunto normativo que la regula (Título V), muestra que como ella no procede en el caso de actos contra los cuales se hayan utilizado los recursos por la vía gubernativa (art. 70), dichos actos no pueden ser los denominados preparatorios, pues como ya se dijo, contra los actos preparatorios no proceden recursos por la vía gubernativa. Igualmente del contenido de los artículos 71 a 74 se colige que la revocatoria directa solo opera contra actos definitivos.’ (El subrayado está fuera de texto)
“(…)
“Si se aplica el criterio de la Corte Constitucional, que antes se citó, puede observarse que el acto de apertura no crea, modifica o extingue derechos subjetivos, ni afecta los intereses jurídicos de los investigados. Como antes se explicó, ese acto simplemente abre la investigación para establecer si la conducta de los investigados infringió una norma legal. En consecuencia, ese acto no modifica la situación de los investigados. Simplemente les formula un cargo y por ello les pide que aporten elementos probatorios en su defensa. Con esos elementos probatorios y los que decrete la Superintendencia, es posible adelantar la investigación. Así lo establece el artículo 52 de Decreto 2153 de 1992:
‘Procedimiento.- Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.
‘Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes.(El subrayado está fuera del texto)
‘Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado. ...’.
“El acto de apertura de la investigación desde luego debe notificarse. Ello obedece a que constituye un cargo sobre una posible infracción. Pero el hecho de que deba ponerse en conocimiento del investigado para que pueda defenderse, no significa que el acto sea definitivo. El deber de garantizar la defensa del investigado se hace efectivo mediante la oportunidad que se le da para que controvierta las pruebas existentes y solicite las pruebas que estime convenientes para desvirtuar el cargo que se le formula. Pero ello no significa que por medio del acto de apertura se deduzca responsabilidad alguna al investigado.
“La resolución de apertura, entonces, no decide directa o indirectamente si una conducta es restrictiva de la competencia o no. De hecho, a pesar de que se ordene abrir una investigación, el desarrollo de ésta puede mostrar posteriormente que el caso debe archivarse.
(…)”
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1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 30 de noviembre de 1978. Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Expediente N° 2448.
2 Corte Constitucional, Sentencia C339/96. Expediente D 1237. Acción de inconstitucionalidad contra los artículos 49 (parcial), 60, 72 y 136 (parcial) del Decreto 01 de 1984. Actor Luis Antonio Vargas Arbeláez. Magistrado Ponente Dr. Julio Cesar Ortiz Gutiérrez. Agosto 1° de 1996.
Consejo de Estado, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, radicación número 1.558, de 22 de abril de dos mil cuatro 2004.
“[E]s de anotar que en armonía con el parágrafo 1 del artículo 4° de la Ley 155 de 1959, vigente en cuanto a que corresponde al Gobierno Nacional objetar las operaciones que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia4, el artículo 5º del Decreto 1302 de 1964 consagró dos eventos en los cuales se considera, como presunción legal, que una integración tiende a producir indebida restricción de la competencia. Tales eventos, si bien son los únicos en los que se presume una indebida restricción de la competencia y, por ende, la carga de la prueba en contrario corresponde a las intervinientes, no son los únicos que pueden generarla. Así, pues, pueden presentarse restricciones indebidas de la competencia diferentes de los eventos señalados en el citado artículo 5°, en cuyo caso lo que se debe demostrar no es ya el supuesto base de la presunción, sino la existencia misma de la restricción indebida de la competencia. En caso contrario, esto es, en presencia de alguno de los eventos señalados en el artículo 5° mencionado, se presumirá legalmente que la operación de integración proyectada tiende a producir una indebida restricción de la competencia cuando se demuestre la ocurrencia de uno de tales eventos, sin que se requiera probar la indebida restricción de la competencia. En tal caso, la operación de integración proyectada será objetada por la Superintendencia, salvo que las sociedades intervinientes en la integración controviertan tal presunción con las pruebas suficientes que permitan demostrar que los eventos señalados en dicha preceptiva no han existido o que, pese a haberse presentado alguno de ellos, la operación de integración no tiende a generar una restricción indebida de la competencia.
“Estando enmarcada la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para pronunciarse sobre integraciones económicas en el artículo 333 de la Constitución Política y siendo uno de los objetivos de la norma constitucional dotar al Estado de mecanismos de intervención económica que propendan porque no se presenten ‘fallas de mercado’, se tiene que la Superintendencia de Industria y Comercio deberá objetar las operaciones de integración económicas que se proyecten realizar, cuando éstas tiendan a producir una restricción indebida a la libre competencia que rompa el equilibrio que rige al mercado, aunque dichas restricciones no surjan de la activación directa de las presunciones derivadas del artículo 5° del Decreto 1302 de 1994.
(…)”
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“En relación con los condicionamientos ofrecidos por el apoderado de las intervinientes, este Despacho encuentra propicia la ocasión para manifestar que los condicionamientos estructurales que permitan el reestablecimiento efectivo de la competencia, solamente pueden prosperar si la restricción indebida originada en la integración, no se presenta en la totalidad de los mercados relevantes en los que participan las intervinientes.
“En otras palabras, los condicionamientos como remedios estructurales pueden ser viables solamente si existen mercados relevantes en los que participan las intervinientes en los que no se restringe de manera indebida la competencia como consecuencia de la integración. En este evento, sería viable implementar un condicionamiento estructural circunscrito a los mercados relevantes en los que el análisis de la operación puso al descubierto la posibilidad de una concentración indebida, permitiendo efectuar la integración en los demás mercados relevantes en los que concurren las intervinientes y en los cuales no se derivan preocupaciones en materia de competencia. De esta forma, cuando es posible la aplicación de remedios estructurales que anulen las preocupaciones de la autoridad de competencia, mal haría ésta en objetar la operación de integración.
“Lo anterior significa que, en una situación en la cual la restricción indebida de la competencia se presenta en la totalidad de los mercados relevantes implicados en la operación, un remedio estructural no sería posible, toda vez que la aplicación del mismo conllevaría simplemente a que no exista operación, llevando a ser inocua la misma. En este caso, es claro que la decisión solamente puede desencadenar en objeción y no en la posibilidad del establecimiento de un condicionamiento estructural, a menos que se presente y sustente por las intervinientes el argumento de la empresa en crisis89. Así, pues, los condicionamientos estructurales tienen el propósito de reestablecer la competencia efectiva, desde luego cuando ello es posible, es decir, cuando la indebida restricción a la competencia originada de la integración, no se presenta en la totalidad de los mercados relevantes de la operación.
(…)”
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