SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
CONTENIDO
Novedad Normativa
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Resolución No. 1478 del 27 de abril de 2006.
Novedades de Doctrina
Información insuficiente. Ofrecimiento de incentivos.
Resolución No. 1534 del 30 de enero de 2006. Superintendencia de Industria y Comercio.
Cuándo se aplican las normas sobre protección al consumidor?.
Concepto No. 05063562 Superintendencia de Industria y Comercio.
Procedencia del recurso de reposición y apelación. Interés jurídico pararecurrir.
Resolución No. 9546 del 20 de abril de 2006. Superintendencia de Industria y Comercio.
Es procedente la no objeción de una integración que acarrea problemas de competencia, cuando se compruebe que éstos son menores que los que se derivarían de la objeción de la operación.
Resolución No. 13544 del 26 de mayo de 2006. Superintendencia de Industria y Comercio.
No es viable alegar la pérdida de fuerza ejecutoria del acto que autoriza una integración por cambio ulterior de las condiciones de mercado, cuando la integración ya se realizó.
Concepto No. 05069362 – 0001/20. Superintendencia de Industria y Comercio.
La empresa absorbente puede computar en su favor el tiempo que la absorbida tenía como afiliada a la cámara de comercio.
Concepto No. 06048708. Superintendencia de Industria y Comercio.
Novedad Jurisprudencial
Indice de Conceptos
NOVEDAD NORMATIVA
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES.
RESOLUCIÓN 1478 DEL 27 DE ABRIL DE 2006
Publicada en el Diario oficial No 46.258 del 4 de mayo de 2006
Asunto:Por la cual se modifican las Resoluciones 087 de 1997 y 1236 de 2005. SIUST
Principales puntos de interés:
La CRT, dentro del proceso de implementación del Sistema de Información Unificado del Sector de las Telecomunicaciones (SIUST), estableció que a través del portal www.siust.gov.co se deberá:
- Remitir la información solicitada a los operadores que ofrecen el servicio de acceso a internet en Colombia, el servicio de transporte nacional y el servicio de transporte internacional relacionados con los enlaces de red nacional e internacional, los clientes de acceso dedicado a internet, y los suscriptores conmutados y líneas telefónicas de acceso local consumo limitado e ilimitado, entre otros.
- Registrar los contratos de interconexión suscritos, sin perjuicio de que lainformación confidencial, pueda ser enviada en documento separado a la CRT.
- Registrar los nodos de interconexión, cuando se trate de operadores de telecomunicaciones que presten servicios de TPBC, Trunking, TMC y PCS.
- Registrar la Oferta Básica de Interconexión -OBI- y mantenerla actualizada.
- Presentar la solicitud de homologación de equipos terminales de telecomunicaciones.
- Presentar la solicitud para la asignación de nuevos bloques de numeración, cuando el operador esté debidamente autorizado y de acuerdo con el régimen de cada servicio.
- Presentar solicitud para la asignación de códigos de puntos de señalización.
- Presentar solicitud para la asignación de códigos de red.
NOVEDAD DOCTRINA
Información insuficiente. Ofrecimiento de incentivos
Resolución No. 1534 del 30 de enero de 2006.
Superintendencia de Industria y Comercio
“(…)
“La investigación se adelantó con sustento en el escrito remitido por XXX quien expresó su inconformidad con el ofrecimiento de la denunciada, [quien] incentiva la compra de una suscripción por tres años al periódico TIEMPOS DEL MUNDO por un precio de $ 429.000, con el obsequio de ‘un viaje a Santa Marta, San Andrés o Cartagena en el Hotel Decameron por dos noches, tres días, 2 personas, para utilizar en temporada baja, (…) [con la condición de] primero escuchar una charla de 45 minutos en las oficinas del hotel’, aduciendo que ‘con toda esta información tan atractiva me suscribí al periódico y de paso me tomo un fin de semana de descanso.’
“(…)
“Marcas, leyendas y propaganda:
“De acuerdo con el artículo 14 del decreto 3466 de 1982, toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.
“(…)
“Veracidad y suficiencia de la información:
“(…)
“El artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, establece una prohibición extensiva a las leyendas y propaganda comercial que induzcan o puedan inducir a error al consumidor respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos, estableciendo de otro lado la obligatoriedad en cuanto la veracidad y suficiencia de ‘toda información’ que se ofrezca al consumidor, acerca de los componentes y propiedades de bienes y servicios que se ofrezcan.
“(…)
“Acorde con lo anterior, el enunciado legal que señala ‘Toda información que se dé al consumidor’ se está refiriendo a la forma como se entera al consumidor ‘acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público’ de la cual se dice, tendrá que ser, ‘veraz y suficiente’.
“(…)
“Así las cosas, lo que definirá en última si la información es o no ‘veraz y suficiente’ no radica tanto ‘en el medio’ que se utilice, como sí en el ‘entorno y circunstancias’ en las que la modalidad de información de que se trate, se suministre, pero de todos modos teniendo como referencia que el mandato sobre la obligatoriedad de veracidad y suficiencia de la información hace referencia a un concepto que la comprende ‘enteramente’.
“(…)
“Sistema de incentivos:
“Entre las previsiones consagradas por la ley en materia de incentivos para que se presente infracción al Estatuto del Consumidor tenemos la no satisfacción de los incentivos ofrecidos en la oportunidad indicada para ello, la no satisfacción de los incentivos ofrecidos dentro del plazo en el cual se utiliza este tipo de propaganda comercial y cuando con esta propaganda comercial por el sistema de incentivos se induzca o pueda inducirse a error al consumidor sobre diferentes aspectos como el precio, la calidad o idoneidad del bien o del servicio de que se trate, o también por afectar desfavorablemente la calidad o idoneidad del bien o servicio con ocasión del incentivo.
“En presencia de uno o varios de estos hechos tomados de manera aislada o en conjunto, entendemos que se trata de conductas ilegales que se enmarcan dentro de las previsiones de la ley para efectos de que puedan considerarse ilegales y por tanto, sancionables.
“(…)
“Conclusiones de la investigación:
“(…)
“[E]s el entorno y circunstancias en las que la modalidad de información se suministre lo que permite definir si la información que se ofrece al consumidor resulta ser o no veraz y suficiente.
“(…)
“En primer lugar argumenta la investigada que aunque de buena fe ofrecía el incentivo, este ‘no dependía directamente de nosotros’. Pues bien, al respecto consideramos que independientemente de que el incentivo fuera a ser entregado por un tercero, en este caso su ofrecimiento partió de la investigada, como un ‘obsequio para suscriptores’ y por ende el cumplimiento o incumplimiento en su entrega oportuna sí es de su responsabilidad.
Como lo manifestó el consumidor, después de haberse desplazado a la ciudad de Cartagena para acudir a la cita concertada a las 5 p.m. del 17 de julio de 2004, descubrió que el obsequio de la estadía por 3 días y 2 noches ofrecida en los hoteles Decameron no era un obsequio exclusivo para suscriptores del periódico Tiempos del Mundo, sino un obsequio ofrecido genéricamente por el citado hotel para las personas que acudieran a sus instalaciones invitados por sus promotores de ventas para escuchar la charla sobre sus productos. Así las cosas se presentó una inducción a error en cuanto al precio de la suscripción en el periódico al relacionarlo con un incentivo que en realidad no lo era.
“(…)
“Tratándose de un consumidor que debió trasladarse después de someterse a un viaje vía terrestre de varias horas desde Sincelejo hasta Cartagena, para acudir a la cita en el hotel, no es lógico suponer que las condiciones para disfrutar el incentivo le fueran informadas en la sede del hotel y en el momento de la charla, como lo entiende la investigada. Ese postergar el dar a conocer las reglas de juego en este caso, ciertamente genera error en el consumidor en cuanto al producto y al incentivo, ya que muy tardíamente descubre ciertas condiciones que no le fueron dadas a conocer antes de adquirir el producto y acudir a la cita en el hotel para recibir el incentivo y que de haberlas conocido, probablemente hubieran incidido en su decisión de compra ya que manifiesta que realmente se suscribió al periódico por el atractivo del viaje y no por el periódico en sí mismo.
“(…)
“Encontramos que como el consumidor lo refiere, atraído por la información publicitaria suministrada telefónicamente en cuanto al producto y el incentivo tomó la decisión de compra y adquirió la suscripción encontrando que el incentivo ofrecido por la investigada realmente no lo era y de otra parte que su disfrute pendía de condiciones que no conoció anticipadamente.
“(…)
“No puede concluirse cosa diferente a que las circunstancias mismas en que se suministró al consumidor la información respecto de la promoción y el incentivo de que trata esta actuación, resultó no ser ajustada al mandato legal que le impone a la totalidad de la información el deber y la obligación legal de ser ‘veraz y suficiente’ y en cuanto al incentivo, la de satisfacerlo oportunamente en caso de que se ofrezca y en ambos casos, el que la información o propaganda de que se trate, ni siquiera pueda potencialmente inducir a error al consumidor.
“(…)
“Armonizando lo anterior y acorde con lo expuesto, entendemos que la información que se suministró no fue veraz y por el contrario resultó insuficiente y que tanto el medio como las circunstancias en que aquella se proporcionó resultaron ser inadecuados para cumplir su cometido cual es el de enterar al consumidor, dándole noticia e instruyéndole acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios de que se trate, resultando de ello una vulneración de la normativa sobre protección del consumidor por violación de lo dispuesto en los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982.
“En consecuencia y estando demostrado que hubo suministro de información ‘no veraz’, prospera el cargo que se endilga y procede la imposición de una multa cuyo monto será fijado teniendo en consideración las circunstancias de ocurrencia de los hechos, la mayor o menor gravedad de los mismos, la actividad económica y el mercado en el que actúa la infractora, la potencial afectación del mismo, así como el producto de que se trata y de otro lado procede la orden al infractor para que adopte las medidas necesarias para evitar que se incurra nuevamente en las mismas circunstancias de suministro de información no veraz o que se cause daño o perjuicio a los consumidores por esta vía.
(…)”
¿Cuándo se aplican las normas sobre protección del consumidor?
Concepto 05063562.
Superintendencia de Industria y Comercio
“(…)
“La jurisprudencia constitucional, al establecer el alcance de ésta disposición [artículo 78 de la Constitución Política], ha señalado que ‘La Constitución ordena la existencia de un campo de protección a favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico’.8
“En este sentido, el Decreto 3466 de 1982 consagra las normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas, la fijación pública de precios de bienes y servicios y la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores aplicables a toda relación de consumo,entendida ésta como aquella que se establece entre productores, distribuidores, expendedores y consumidores, en dónde estos últimos se encuentran en búsqueda de la satisfacción de una necesidad personal9.
“En efecto, el Decreto 3466 de 1982 establece, para su aplicación, en el artículo primero las siguientes definiciones:
‘a) Productor: Toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional.
‘b) Proveedor o expendedor: Toda persona natural o jurídica que distribuya u ofrezca al público en general, o a una parte de él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público.
‘c) Consumidor: Toda persona natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute, de un bien o la prestación de un servicio determinado para la satisfacción de una o más necesidades’.
“Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 3 de mayo de 2005, ha señalado que:
‘(...) siempre será forzoso indagar en torno a la finalidad concreta que elsujeto- persona natural o jurídica – persigue con la adquisición, utilización o disfrute de un determinado bien o servicio, para reputarlo consumidor sólo en aquellos eventos en que contextualmente, aspire a la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial- en tanto no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica propiamente dicha aunque pueda estar vinculada, de algún modo, a su objeto social-, que es lo que constituye el rasgo característico de una verdadera relación de consumo (...).
‘(...) lo anterior quiere decir que por fuera de la protección normativa quedan los ‘consumidores-empresarios’, es decir, aquellos cuyos actos se dirigen a ser incorporados en procesos productivos o de naturaleza similar; empero, ha de precisarse, esto no significa que las personas jurídicas no puedan ser consumidores finales, pues aunque normalmente no desempeñan tal rol, en la medida en que ‘no adquieren’, al menos en lo general o común, bienes para sí, para su consumo final o beneficio, y menos aún –por su propia índole- para el grupo familiar o social ... ello no quita que, por excepción, frente a supuestos muy especiales-y no genéricos- se considere a las personas jurídicas como consumidores de tales o cuales bienes o servicios (...)’10
“Al respecto, es importante resaltar que, para la Superintendencia de Industria y Comercio, la satisfacción de necesidades a que se refiere el literal c), del artículo primero del Decreto 3466 de 1982 está determinada en razón de la finalidad perseguida y la destinación del bien adquirido o del servicio contratado, en tanto que no estén intrínsecamente ligadas a la actividad profesional o empresarial.
“Es así como, es claro que quien adquiere un bien para incorporarlo en un proceso productivo, para transformarlo o utilizarlo a fin de obtener uno o más productos, o para comercializarlo, no es consumidor, en tanto que en estos casos la necesidad a satisfacer mediante la adquisición de dicho bien está intrínsecamente ligada a su actividad económica propiamente dicha.
“Sin embargo, en los casos en que el bien no sea destinado o utilizado para tales fines y en los que, por lo tanto, no se puede excluir de tajo que exista una relación de consumo, la determinación de la existencia o no de ésta debe realizarse con base en elementos de juicio adicionales que son particulares a cada caso concreto. En tal virtud, no es posible determinar a priori si la contratación de un servicio o la adquisición de un bien crea una relación de consumo y, menos aún, si el bien, considerado independientemente, es objeto o no de unarelación de consumo.
“A modo de ejemplo, esta Superintendencia ha manifestado:
‘(...) si una persona o fabricante de papel suministra el producto a una empresa editorial, entre las dos no se establece una relación de consumo a la luz del Decreto 3466 de 1982, puesto que la segunda incorpora el papel comprado en su proceso productivo y con posterioridad lo coloca nuevamente en el mercado; pero si la empresa editorial suministra impresos a una papelería y ésta no los utiliza para la satisfacción de una necesidad personal sino para colocarlos nuevamente en el mercado, tendrá entonces respecto de esa operación la calidad de ‘proveedor’, según la definición que trae la norma. Al contrario, la dotación de uniformes o ropa que con el propósito de cumplir con las obligaciones laborales que adquiera la empresa editorial con una textilera o un intermediario, será una relación de consumo, teniendo la primera la calidad de consumidor respecto de la segunda a la luz del Decreto 3466 citado.’11
Por lo tanto, de acuerdo con el Decreto 3466 de 1982 y lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida por el adquirente o usuario, de manera que no puede ser considerado consumidor quien adquiere el bien para incorporarlo a un proceso productivo, para transformarlo e introducirlo posteriormente en el mercado, para introducirlo nuevamente en el mercado sin transformarlo o incorporarlo a un proceso productivo, o no se sirve del mismo para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial que no esté intrínsecamente ligada a su actividad económica propiamente dicha.
“Como se indicó, los primeros supuestos allí incluidos son fácilmente determinables con base en elementos objetivos. Solamente la última hipótesis, aquella según la cual quien se sirve del bien para satisfacer una necesidad empresarial ‘ligada intrínsecamente a su actividad económica propiamente dicha’ es considerado consumidor y no lo es en caso contrario, incorpora elementos subjetivos que requieren ser analizados en cada caso concreto y con base en los supuestos fácticos y las pruebas que se aporten con el fin de determinar si el bien está o no ‘intrínsecamente ligado a su actividad económica’.
“De esta manera, en relación con la aplicación del Decreto 3466 de 1982, le señalamos que lo relevante no es el análisis de la naturaleza del bien, sino, como ya lo manifestamos, la finalidad perseguida por el adquirente o usuario en cada caso particular.
“En tal sentido, si se está en definitiva frente a un consumidor, se aplicarán las normas de protección al consumidor relacionadas con la calidad e idoneidad del bien o servicio adquirido o contratado, y/o con la información que se suministra respecto a los mismos, y/o con las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas o con la fijación pública de precios y, en general, con los aspectos regulados por el Decreto Ley 3466 de 1982, llamado Estatuto de Protección al Consumidor, y por las normas que lo adicionen o modifiquen.
“Por el contrario, en el evento en que el adquirente del bien o servicio no sea un consumidor, el régimen aplicable es el de la responsabilidad contractual y extracontractual consagrado en el Código de Comercio y el Código Civil y, en relación con las garantías en particular, se deberá aplicar lo señalado en los artículos 932 y siguientes del Código de Comercio.
“En conclusión, si existen dudas acerca de la existencia de una relación de consumo en un caso determinado, la determinación de la calidad de consumidor o de la existencia de una relación de consumo, por incorporar elementos que son de carácter subjetivo, deberá ser determinada en cada caso por la autoridad competente, con base en la apreciación de las pruebas que se aporten referentes a la finalidad para la que se adquirió el bien y el uso al que efectivamente se destinó.
“Lo anterior, por cuanto la ley le otorga un status especial al consumidor. Por lo tanto, el que exista una relación de consumo otorga a quien adquiere un bien o contrata la prestación de un servicio una protección que va más allá de aquella que consagra la legislación común en materia contractual y extracontractual.
(…)”
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8 Corte Constitucional, sentencia C-624 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero
9 Decreto 3466 de 1982, artículo 1 literal c)
10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. No. 5000131030011999-04421-01, Magistrado Ponente César Julio Valencia, mayo 3 de 2005.
11 Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 96027242 de Septiembre 2 de 1996.
Procedencia del recurso de reposición y apelación. Interés jurídico para recurrir
Resolución No. 9546 del 20 de abril de 2006.
Superintendencia de Industria y Comercio
[Mediante resolución No. 412 del 9 de febrero de 2006, la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia rechazó el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto contra el acto administrativo que concedió la matrícula al señor José Nadith Castro Jiménez. Contra la resolución referida, la Cooperativa Norteña de Transportadores Ltda. Coonorte Ltda., interpuso recurso de queja ante esta Superintendencia. ]
[Para resolver el recurso de queja, esta Superintendencia señaló que] “en relación con el interés de un tercero para recurrir contra un acto administrativo particular, el Consejo de Estado [sostuvo]:
- ‘Los terceros no son la generalidad de los ciudadanos, por lo cual no toda persona que lea un aviso de publicidad puede recurrir. Quien lo haga deberá acreditar un interés particular. De lo contrario el recurso no tendrá éxito.’1 (Subrayado fuera de texto).
- ‘El interés directo ha sido entendido, en sentido amplio, como derivar del mismo un provecho o un perjuicio con relevancia jurídica, es decir, una utilidad o una pérdida, o lo que es lo mismo, experimentar en la esfera jurídica propia de quien dice tener interés, una afectación también jurídica como consecuencia del negocio celebrado. No se trata únicamente de un interés genérico, sino de un interés directo, lo que quiere decir, que tal interés tiene que surgir sin necesidad de acudir a intermediaciones o interpretaciones de ninguna índole. (...)
‘Naturalmente quien dice tener un interés jurídico directo en un asunto, como todo aquel quien haga dentro del proceso una afirmación definida, corre con la carga de la prueba,en primer término, de ese interés y, en segundo término, del carácter de directo ostentado’2 (Subrayado fuera de texto).
- ‘Ellos [los terceros interesados] pueden alegar un interés expresado en el desconocimiento o en la reducción injusta e ilegal de sus derechos y situaciones jurídicas particulares. Ese interés es el que les confiere la legitimidad para formular sus recursos e incoar las acciones pertinentes. (...)
‘Sin embargo, no puede legitimarse la intervención de ningún tercero sino mediante la demostración de un interés directo, es decir, que sea ostensible y cierto, no eventual ni insinuado apenas a la apreciación del fallador.’3 (Subrayado fuera de texto).
“El recurrente, entonces, debe acreditar un interés [para presentar los recursos y en el caso expuesto no demostró interés alguno frente al acto administrativo mediante el cual se matriculó al señor José Nadith Castro Jiménez como comerciante, razón por la cual se confirmó la decisión de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, de rechazar los recursos de reposición y apelación].
(…)”
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1 Consejo de Estado, Sección Primera, radicación 0314, sentencia del 26 de abril de 1990.
2Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicación 25000-23-26-000-2001-0456-01(20456).
3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Radicación 7853, sentencia del 27 de septiembre de 1996
Es procedente la no objeción de una integración que acarrea problemas de competencia, cuando se compruebe que éstos son menores que los que se derivarían de la objeción de la operación.
Resolución No. 13544 del 26 de mayo de 2006.
Superintendencia de Industria y Comercio
“(…)
“Que no obstante que la operación analizada plantea problemas de competencia en los mercados de cemento gris y concreto y que las eficiencias señaladas por los intervinientes no son suficientes para contrarrestar los efectos anticompetitivos, se hace necesario evaluar los argumentos adicionales presentados por las intervinientes, mediante los cuales pretenden demostrar que la objeción de la integración en estudio, igualmente plantea problemas de competencia, en cuanto que, de manera irremediable y por resultar inviable, desaparecerá del mercado una de las empresas que pretende integrarse.
“En tal sentido, corresponde indagar a este Despacho si en razón de las condiciones anotadas, resultaría razonable autorizar la integración.
“El artículo 333 de la Constitución Política erigió como Derecho Fundamental, la libre competencia económica y estableció, de manera expresa, que corresponde al Gobierno impedir que se obstruya o se restrinja. En desarrollo de ese mandato constitucional, el legislador previó,en materia de integraciones, que corresponde al Gobierno objetar las operaciones que restrinjan en forma indebida la competencia.
“Para abordar el problema debe anotarse, en primer lugar, como se expuso en líneas anteriores, que la integración en estudio sí tiende a restringir indebidamentela competencia, de manera que si el asunto se dilucidara exclusivamente bajo el presupuesto de una interpretación literal – gramatical- de las disposiciones de laLey 155, la integración debería ser objetada bajo el entendido de que se dan los presupuestos que ella señala. “Sin embargo, si se demuestra de manera inequívoca que de no concretarse la integración una de las sociedades intervinientes, en demostrada crisis financiera,desaparecería del mercado y que esa circunstancia, también de manera irrefragable, generaría restricciones en el mercado iguales o superiores a las que se ocasionarían con la integración, resulta forzoso concluir que la decisión de objetar la integración no sería razonable a los fines de la norma constitucional, es decir quesería una decisión injustificada.
“Así pues, la entidad de competencia podrá prevenir la salida del mercado de una empresa no viable, autorizando la operación de integración que se constituye en suúnica salvación posible, siempre que se demuestre que los efectos restrictivos del mercado serían iguales o peores en caso de negarse la integración. Una decisión así adoptada resulta razonable, al tenor del artículo 4 de la Constitución Política, pues guarda total armonía con los fines del precepto constitucional.
“Ahora bien, es necesario puntualizar las condiciones que deben acreditarse para que el argumento de la ‘empresa en crisis’57, pueda ser evaluada por la autoridad de competencia58:
-
“La empresa supuestamente en crisis debe estar condenada, a causa de sus problemas económicos, a abandonar el mercado en un futuro próximo: esta condición hace relación, específicamente, a la demostración que la salida dela compañía del mercado es inminente en un período breve de tiempo, generalmente inferior a un año. La salida del mercado puede ser demostrada, entre otras razones, por la ausencia de capital de trabajo, la mínima posibilidad de generar ganancias, los planes para cerrar plantas, deudas en exceso y el no servicio de la deuda.
-
“No existe otra alternativa o proyecto real o alcanzable menos anticompetitivo: dentro de esta condición se incluye la inexistencia de alguna otra posibilidad de compra por parte de un tercero que sea menos perjudicial para la competencia que la operación de integración informada.
-
“El daño a la competencia generado por la operación es comparable con aquel que provocaría la salida del mercado de los activos de la empresa en crisis: bajo este aspecto se analiza, entre otros elementos, la competencia en el mercado en un escenario de salida de los activos del mercado de la empresa en crisis y comparándola con la que sucedería en caso de llevarse a cabo la operación proyectada, de tal forma que se concluya que el perjuicio para la competencia resulte menor de llevarse a cabo la operación, que si la misma es objetada.
“Cabe señalar que la situación de ‘empresa en crisis’ debe ser debidamente demostrada y, en tal sentido, la carga de la prueba le corresponde a los que alegan esta situación; en este caso, a las intervinientes en la operación, sin perjuicio de que sea una sola de ellas quien la presente.
“De otra parte, cabe mencionar que, si bien se deben cumplir de manera conjunta y no excluyente las tres condiciones arriba señaladas, el desarrollo de cada una puede ser particular para cada operación, en virtud de las distintas características que pueden prevalecer para éstas y para los mercados en los que participan. Del mismo modo, cualquier incumplimiento o alternativa previsible a cualquiera de tales condiciones, conduce a la no aceptación del argumento de defensa de ‘empresa en crisis’. Así, pues, teniendo en cuenta los elementos a evaluar, esta Entidad procederá a analizar cada uno de ellos, de tal forma que se constate el cumplimiento de los presupuestos señalados.
(…)
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57 Expresión utilizada por la doctrina internacional. Comisión Europea, 5 de febrero de 2004, Diario Oficial C 31/5
58 Veáse: Estados Unidos: Sección 5. FAILURE AND EXITING ASSETS, en: 1992 Horizontal Merger Guidelines [with April 8, 1997, revisions to Section 4 On Efficiencies]; Europa: Sección VIII. EXCEPCIÓN DE EMPRESA EN CRISIS, numerales 89 a 91 en: “Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas”, Comisión Europea, 5 de febrero de 2004, Diario Oficial C 31/5
No es viable alegar la pérdida de fuerza ejecutoria del acto que autoriza una integración por cambio ulterior de las condiciones de mercado, cuando la integración ya se realizó.
Concepto 05069362-00019/20.
Superintendencia de Industria y Comercio
“(…)
“La pérdida de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, al tenor de lo previsto en los artículos 66 y 67 del código contencioso administrativo, se produce, entre otras, cuando desaparecen los fundamentos fácticos que dieron lugar a la expedición del respectivo acto.
“Sobre el particular, se hace necesario precisar que cuando se habla de decaimiento del acto administrativo por la desaparición de un fundamento de hecho, es menester que haya existido, de manera objetiva y explícita, una relación causal directa entre el hecho en cuestión y la decisión adoptada, es decir que, de manera inequívoca, el hecho haya sido el presupuesto del acto administrativo.
“En ese orden de ideas, este Despacho procederá a verificar las razones expuestas en su solicitud a fin de establecer si en efecto desaparecieron los fundamentos de hecho en los cuales se erigió el acto administrativo cuyo decaimiento, específicamente en lo que concierne a algunos condicionamientos que en él se hicieron respecto del proceso de integración de sus representadas,usted afirma.
“El condicionamiento para aprobar la integración de sus representadas, consistente en la obligación de vender la revista XXXXXXX de propiedad de XXXXXXX, dentro del perentorio término de 5 meses contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo, fue impuesto – previo el análisis del mercado de revistas para Nuevos Padres - como un mecanismo para mantenerla competencia efectiva, luego de la valoración que este Despacho efectuara de las consecuencias que en el mercado se podrían derivar de la integración avisada.
“En otros términos, el pilar del acto administrativo fue la decisión de integración desus representadas, cuya autorización se otorgó condicionada al cumplimiento de una obligación. Es decir que en estricto derecho, el decaimiento del acto administrativo solo sería predicable en el evento de que la integración no se llevara a cabo, pues en tal caso, el condicionamiento perdería su razón de ser.
“Ahora bien, si al acto administrativo sobrevinieren circunstancias de hecho con la aptitud de modificar el mercado, este Despacho podrá efectuar la evaluación pertinente, desde luego, si la integración aún no se ha consolidado y, en tal caso, habrá lugar a la expedición de un nuevo acto administrativo que niegue o autorice – con o sin condicionamientos- la integración.El acto administrativo anterior habrá perdido su fuerza ejecutoria pues la integración, en las condiciones valoradas inicialmente, no se habría llevado a cabo.
“La evaluación delmercado que hace la Superintendencia para determinar la viabilidad de un proceso de concentración económica, es irrefutablemente un análisis ex ante,íntimamente ligada a la autorización que se concede. En tal sentido, no es viable pretender la escisión del acto administrativo, manteniendo incólume la autorización deintegración pero desconociendo, so pretexto de un cambio en las condiciones de mercado que fueron inherentes a la autorización, las obligaciones que de ella se derivaron.
“De otra parte y, en consideración a que el fin último del actuar de esta Superintendencia, cuando de integraciones se trata, es velar por la libre competencia, no es procedente conceder la prórroga solicitada para dar cumplimiento a las obligaciones a cuyo cumplimiento quedó condicionada la integración, por cuanto – a más de ser una exigencia de orden público económico- tal dilación podría hacer nugatorio el propósito de mantener la competencia efectiva en el correspondiente mercado.
(…)”
La empresa absorbente puede computar en su favor el tiempo que la absorbida tenía como afiliada a la cámara de comercio
Concepto 06048708.
Superintendencia de Industria y Comercio
“(…)
“El decreto 898 de 2002, en su artículo 12, señala, dentro de los requisitos que deben ser cumplidos por los aspirantes a integrar las listas correspondientes en las elecciones por afiliados, el de tener la calidad de afiliado durante los dos años anteriores al de la elección, condición que esa Cámara no reconoce en cabeza de la sociedad Urbana Ltda., a pesar de la absorción que esta hiciera de una sociedad que estaba afiliada porun período mayor al exigido legalmente.
“En consecuencia, deberá este Despacho dilucidar si, en razón de la mencionada absorción, la sociedad Editora Urbana Ltda. adquirió las prerrogativas derivadas de la condición de afiliada que ostentabala absorbida, pudiendo computar, para efectos de acceder a la candidatura de miembro de junta de la Cámara de Comercio de Bogotá, el tiempo de afiliación de ésta.
“En primer lugar es necesario resaltarla especial naturaleza jurídica de las cámaras de comercio que emana de su doble condición de ser ente privado y de ejercer, simultáneamente y por ministerio de la ley, funciones públicas. Esta característica reviste especial importancia pues ella explica que pese a su naturaleza ‘corporativa, gremial y privada’ sobre la que se ha enfatizado ampliamente, sus posibilidades respecto de la aceptación de sus afiliados distan de ser el producto de su decisión libre y autónoma, lo que las constituye en un gremio con características sui géneris.
“En efecto, la condición de afiliado emana del ejercicio de la libertad de asociación y se obtiene, por parte de quien haya cumplido y esté cumpliendo sus deberes de comerciante, mediante el pago de una cuota destinada al sostenimiento de la cámara respectiva. Ha sido clara esta Superintendencia al señalar, en ocasiones anteriores, la inviabilidadpara una cámara de comercio de analizar aspectos tales como la moralidad o la ética de quienes pretenden afiliarse, de suerte que resulta forzoso concluir que pese a su carácter gremial, ella no tiene libertad para elegir sus afiliados.
“Ahora bien, superado el cuestionamiento sobre la injustificada desigualdad entrecomerciantes matriculados y afiliados, debe insistir este Despacho en que el libre ejercicio del derecho de asociación a un gremio, a través del pago voluntario de una cuota que no corresponde a la contraprestación de los servicios prestados,conlleva la posibilidad de gozar de unos privilegios, que desde luego carecen quienes integran la cámaraa travésde la matrícula obligatoria en el registro mercantil.
“Según lo expuesto en precedencia, se tiene que la condición de afiliado a una cámara de comercio, es un derecho irrestricto que le asiste al comerciante que cumpla con las exigencias que la ley determina para el efecto, mediante el cual puede acceder a ciertos privilegios como, entre otros, el de participar, a título de elector o candidato, en las elecciones de junta directiva de la respectiva cámara.
“Ahora bien, la absorción de una sociedad por otra, no es cosa distinta que una consolidación patrimonial entre dos empresas y por ello no parece existir, prima facie, razón válida que permita afirmar quela calidad de afiliado a la cámara de comercio que ostentaba la sociedad absorbida, se pierda para la absorbente, máxime si se tiene en cuenta que ésta no resulta de una condición particularísima del afiliado que hiciera de la vinculación una relación intuitu personae, tal como ha quedado demostrado.
“Pero aún en el evento de que se considere que la condición de afiliado no se transfiere, en razón quizás de los elementos extrapatrimoniales que la caracterizan, no se podría llegar, de manera inexorable, a la conclusión de que el tiempo de afiliación, necesario para consolidar el derecho de postulación, no se compute en beneficio de la absorbente.
“Aunque a partir de una interpretación literal –gramatical- pudiera considerarse que una sociedad afiliada el día 29 de marzo de 2004, no cumple con la exigencia referida al tiempo de afiliación,que parece ser el sustrato del argumento esgrimido por la Cámara, lo cierto es que el problema que se plantea en este caso rebasa esa simple consideración pues en realidad implica determinar si la condición de ‘afiliada’ de la sociedad absorbida puede sumarse a la de la absorbente, o si tal adición está proscrita por la ley. No plantear el problema jurídico en estos términos implica desconocer que la solución del problema pasa por definir la medida del derecho de la sociedad absorbente, lo cual no ocurre cuando el análisis se olvida de una parte sustancial del problema, esto es, de si tiene o no algún valor la condición de afiliado de la sociedad absorbida.
“A partir de la vigencia del artículo 6º de la Carta Política que entroniza el Derecho Fundamental de Libertad se afirma que para el particular la capacidad se presume, por lo cual ‘todo lo que no le está prohibido le está tácitamente permitido’, lo cual permitiría afirmar, en principio, que una sociedad absorbente puede beneficiarse de las condiciones naturales de aquél a quien absorbe. No hay norma que lo prohíba expresamente, por lo cual se trata de saber la mejor solución que el sistema de derecho provee al caso en cuestión.
“Por otro extremo, no se observa un interés o un derecho que entre en conflicto con este derecho de la sociedad absorbente, definido prima facie, pues ni los objetivos de la disposición, ni el sentido de la disposición, ni el interés público presente, se antojan afectados por el reconocimiento del derecho en cabeza del absorbente. Por el contrario, una conclusión en este sentido se acompasa de mejor manera con una interpretación sistemática que traduce la mejor solución que el sistema general de derecho en Colombia provee a un caso como el que se estudia, protegiendo la libertad de una persona a elegir y ser elegido en la junta directiva de una corporación privada. Dicho de otra forma se trata de una interpretación garantista que, en circunstancias como las actuales, debe preferir a cualquiera otra. La Corte Constitucional en diferentes sentencias, ha recordado que una interpretación sistemática –la que el sistema de derecho ofrece-prefiere a otra como podría ser la que se deriva de una interpretación literal que solo es aparentemente –prima facie- correcta.
“Es del caso anotar que el sentido de la disposición que se comenta –que es más que su simple texto- no se ve contrariado por el hecho de que la entidad absorbente se vea beneficiada del tiempo durante el cual la absorbida tuvo la condición de ‘afiliada’. Como, en un caso diferente pero de alguna manera análogo, una entidad absorbente puede beneficiarse de la experiencia de la absorbida para acreditar determinado ‘K de contratación’, pese a ser formalmente cierto que dicha experiencia no la tuvo ‘en cabeza propia’.
“Así las cosas, y dado que la sociedad Editora Inmobiliaria Ltda. contaba con la calidad de afiliada a la Cámara de Comercio de Bogotá y, además, con el tiempo necesario para postularse como miembro de junta directiva de dicha cámara, debe concluirse -al tenor de lo señalado por el artículo 6º. de la Constitución Política-, que la sociedad Editora Urbana Ltda. adquirió, en virtud del proceso de fusión, el derecho de participar en las elecciones, como una de las expresiones más importantes , sino la más, de la calidad de afiliado.
(…)”
_____________________________________________
Consta en escritura pública N. 2762 del 31 de diciembre de 2003, inscrita el26 de febrero de 2004.
Corte Constitucional C-144 de 1993.
Concepto N. 03003051 de marzo 19 de 2003, entre otros.
Corte Constitucional C-602/2000
NOVEDAD JURISPRUDENCIAL
1. REFERENCIA |
- Jurisdicción: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera
- Actor: ADIDAS SALOMON AG.
- Fecha: 9 de marzo de 2006
- Expediente: 110010324000200200103 01
- Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso
- Tipo de Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
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2. PROBLEMA JURIDICO |
La sociedad ADIDAS SALOMON AG, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 8267, 16232, 28705 de 2001, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro de la marca figurativa consistente en tres bandas o franjas dispuestas verticalmente a lo largo de una prenda inferior, para distinguir los productos de la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza.
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3. CONSIDERACIONES |
“(…)
“IV CONCEPTO PREJUCIAL
“El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la interpretación Prejudicial 149-IP-2003, rendida en este proceso, indicó:
‘Primero: Un signo podrá ser registrado como marca, cuando reúna los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica establecidos por el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Además el signo no deberá estar comprendido en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344.
‘Segundo: No son registrables los signos que en relación con derechos de terceros sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, y que estén destinadas a amparar productos idénticos o semejantes, de modo que puedan inducir a los consumidores a error.
‘Tercero: La determinación del riesgo de confusión entre los signos confrontados en el presente caso, derivará de la realización del correspondiente examen comparativo, en el que se deberán considerar los criterios aportados por la doctrina y la jurisprudencia, los que han sido desarrollados en esta interpretación prejudicial.
‘Cuarto: Además de los criterios referidos a la corporación entre signos, es necesario tener en cuenta los criterios relacionados con la conexión competitiva entre los productos. En el presente caso, al referirse los signos en cuestión a productos de la misma clase, el consultante deberá analizar si se trata en efecto de un caso de conexión competitiva.
‘Quinto:
Puede calificarse como signo o marca débil, el que se conforma por palabras de uso común que no pueden impedir que otros escojan signos similares también de libre uso.’ (…)
“CONSIDERACIONES DE LA SALA
“Por los actos acusados se negó el registro del signo consistente en el conjunto de tres bandas o franjas paralelas dispuestas verticalmente a lo largo de la prenda inferior, que solicitó la empresa ADIDAS SALOMÓN AG, aduciendo su irregistrabilidad por no poseer la fuerza distintiva necesaria para que el consumidor pueda identificar el origen empresarial.
“La controversia se contrae a establecer, entonces, si del signo consistente en el conjunto de tres bandas o franjas paralelas dispuestas verticalmente a lo largo de la prenda inferior, de la empresa ADIDAS SALOMÓN AG se encuentra en una causal de irregistrabilidad.
“(...)
“En el presente asunto la entidad demandada negó el registro de las tres bandas o franjas paralelas dispuestas verticalmente a lo largo de una prenda inferior (folio3) porque consideró que no es suficientemente distintiva y puede ser considerada de uso común, ya que existen muchas marcas que contienen dicha representación gráfica, de manera que no cumple con la función de las marcas en el comercio cual es la distintividad o individualización del producto y la alegada notoriedad sólo sirve para cancelar un registro marcario idéntico o similar. (…).
“(...)
“Lo que la parte demandante pretende registrar son únicamente las tres (3) bandas o franjas paralelas dispuestas de manera vertical a lo largo de la prenda inferior y la prenda, el pantalón, simplemente se incluye como ejemplo de cómo se usaría la marca.
“Revisado el asunto encuentra la Sala que la marca gráfica antes señalada efectivamente no es susceptible de registrarse ya que no cumple con los requisitos de registrabilidad anteriormente señalados, como son los de perceptibilidad, distintibilidad y susceptibilidad de representación gráfica.
“Respecto de la perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica resulta evidente que el signo en la forma propuesta es un signo de uso común pues son muchas las prendas que incluyen franjas verticales similares a la solicitada por la accionante.
“En suma, las tres bandas o franjas blancas, paralelas y simétricas puestas de forma vertical en una prenda inferior, comportan un conjunto marcario gráfico, que no es lo suficiente distintivo, considerando la Sala que estuvo acertada la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que se denegarán las súplicas de la demanda.
(...)”
|
4. DECISIÓN |
DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
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ÍNDICE DE CONCEPTOS
No. |
Área |
Tema |
Subtemas |
Radicación |
2365 |
Propiedad Industrial |
Acreditación del uso de la marca registrada |
-Procedencia de la acción de cancelación por no uso
-Acción de cancelación es autónoma |
06028395
25-05-2006
|
2366 |
Cámaras de Comercio |
Inscripción en el registro mercantil de los apoderados de firmas extranjeras |
1.Sociedades extranjeras que desarrollan actividades permanentes en Colombia
2.Sociedades extranjeras que no desarrollan actividades permanentes en Colombia |
06036185
31-05-2006
|
2367 |
Cámaras de Comercio |
Requisitos para ser miembro de las juntas directivas de las cámaras de comercio |
Los representantes legales de las personas jurídicas deben también cumplir los requisitos exigidos a las personas naturales |
06037511
04-05-2006
|
2368 |
Promoción de la Competencia |
Sujeto pasivo de denuncias por la realización de actos de competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia |
1.Competencia desleal: El sujeto debe participar en el mercado y el acto debe ser de competencia
2.Prácticas comerciales restrictivas: El sujeto debe desarrollar una actividad económica en el mercado nacional |
06027904
acumulado
06027909
31-05-2006
|
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
JAIRO RUBIO ESCOBAR
Superintendente de Industria y Comercio
GIANCARLO MARCENARO JIMÉNEZ
Superintendente Delegado para la
Propiedad Industrial
GUILLERMO JIMÉNEZ MONTIEL
Superintendente Delegado para la
Promoción de la Competencia
SAMUEL DIAZ ESCANDÓN
Superintendente Delegado para la
Protección al Consumidor
CLAUDIA RIZO ILLERA
Secretaria General |
Superintendencia de Industria y Comercio
Carrera 13 N° 27 - 00 Pisos 5° 7° y 10°
Mezzanine, Edificio Bochica, Bogotá D.C.
Conmutador 382 08 40
Centro de Llamadas: 523 11 31
Línea Nacional 018000 910 165
Sede CAN
Avenida Carrera 50 N° 27 - 55 Interior 2
Teléfonos: 315 32 65 - 69
Bogotá,. D.C., Colombia
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