SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

CONTENIDO

Novedad Normativa

Ministerio de Hacienda y Crédito Público Decreto 2999 del 30 de agosto de 2005.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Decreto 3081 del 5 de septiembre de 2005.

Congreso de la República Ley No. 962 del 8 de julio de 2005.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Decreto 2763 del 10 de agosto de 2005.

Superintendencia de industria y Comercio Resolución No. 6958 del 6 de abril de 2005.

Novedades de Doctrina

Conciliación extrajudicial en derecho – Requisito de procedibilidad en los procesos de competencia desleal
Auto No. 4043 del 30 de agosto de 2005.

El carácter de comerciante de las empresas industriales y comerciales del Estado
Concepto No. 03050334.

No es viable para los comerciantes trasladar al comprador los costos de las compras con tarjeta
Concepto No. 05094485.

Irregistrabilidad por forma usual de productos o envases
Resolución No.21239 del 29 de agosto de 2005.

Principio de la territorialidad de las marcas
Concepto No. 05077728.

Indice de Conceptos

Novedad Jurisprudencial

NOVEDAD NORMATIVA

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
DECRETO 2999 DEL 30 DE AGOSTO DE 2005.

Publicada en Diario Oficial No. 46.017 del 31 de agosto de 2005.

Asunto: Por el cual se modifica el artículo 3 del decreto 1400 de 2005.

Principal punto de interés:

“Parágrafo 2º (…) las funciones en materia de control a las prácticas comerciales restrictivas de la competencia frente a los administradores de sistemas de pago de bajo valor que procesen órdenes de transferencia o recaudo, incluyendo aquellas derivadas de la utilización de tarjetas crédito y/o débito, continuarán siendo ejercidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con las atribuciones conferidas por el Decreto 2153 de 1992, y demás normas que le sean concordantes o modificatorias.

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.
DECRETO 3081 DEL 5 DE SEPTIEMBRE DE 2005.

Publicada en Diario Oficial No. 46.023 del 6 de septiembre de 2005.

Asunto: Por el cual se reglamenta parcialmente la Decisión 486 de la Comunidad Andina.

Principales puntos de interés:

“Artículo 1. La facultad de autorizar el uso de las denominaciones de origen a que hace referencia el artículo 208 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, podrá ser delegada en las entidades públicas o privadas que representen a los beneficiarios de las denominaciones de origen. Para el efecto, las entidades públicas y privadas interesadas en otorgar las autorizaciones de uso, deberán presentar ante la Superintendencia de Industria y Comercio, solicitud en tal sentido, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidos por esta última.”

“Artículo 2. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los artículos 19, 20 y 21 del Decreto 2591 del 13 de diciembre de 2000.”

CONGRESO DE LA REPÚBLICA
LEY No 962 DEL 8 DE JULIO DE 2005.

Publicada en Diario Oficial No. 45.963 del 8 de julio de 2005.

Asunto: Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.

Principales puntos de interés:
Regulan la notificación de actos administrativos, los artículos 5 y 19 de la ley 962 de 2005:

“Artículo 5°. Notificación. Cualquier persona natural o jurídica que requiera notificarse de un acto administrativo, podrá delegar en cualquier persona el acto de notificación, mediante poder, el cual no requerirá presentación personal, el delegado sólo estará facultado para recibir la notificación y toda manifestación que haga en relación con el acto administrativo se tendrá, de pleno derecho, por no realizada. Las demás actuaciones deberán efectuarse en la forma en que se encuentre regulado el derecho de postulación en el correspondiente trámite administrativo. Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo la notificación del reconocimiento de un derecho con cargo a recursos públicos, de naturaleza pública o de seguridad social.”

“Artículo 19. Publicidad y notificación de los actos de registro y término para recurrir. Para los efectos de los artículos 14, 15 y 28 del Código Contencioso Administrativo, las entidades encargadas de llevar los registros públicos podrán informar a las personas interesadas sobre las actuaciones consistentes en solicitudes de inscripción, mediante la publicación de las mismas en medio electrónico público, en las cuales se indicará la fecha de la solicitud y el objeto del registro.

“Los actos de inscripción a que se refiere este artículo se entenderán notificados frente a los intervinientes en la actuación y frente a terceros el día en que se efectúe la correspondiente anotación.

“Cuando se publique la actuación de registro en curso en la forma prevista en el inciso primero de este artículo, los recursos que procedan contra el acto de inscripción podrán interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del registro respectivo”.

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.
DECRETO 2763 DEL 10 DE AGOSTO DE 2005.

Publicada en Diario Oficial No. 45.997 del 11 de agosto de 2005.

Asunto: Por el cual se deroga parcialmente el decreto 393 del 4 de marzo del 2002.

Principales puntos de interés:

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
RESOLUCIÓN 6958 DEL 6 DE ABRIL DE 2005.

Publicada en Diario Oficial No. 46009 del 23 de agosto de 2005.

Asunto: Adición de los numerales 1.1.4.6, 1.1.4.7., 1.1.4.8., 1.1.4.9., 1.1.7., 1.1.7.1., 1.1.7.1.1., 1.1.7.1.2., 1.1.7.1.3., 1.1.7.2., 1.1.8., 1.1.8.1., 1.1.8.2., 1.1.8.3. y 1.1.8.4, y modificación de los numerales 1.1.2. y 1.1.6.1. del Título VIII Capítulo Primero de la Circular Única.

Principales puntos de interés:

Cuando la ley prevea la inscripción de un acto, se inscribirán todos los actos sujetos a registro contenidos en el documento presentado, generándose por cada acto un derecho de inscripción.

Cuando la ley establezca la inscripción de un documento, se inscribirá sin tener en cuenta los actos contenidos en el mismo.

• Cuando se trate de la elección de cuerpos colegiados, se realizará una sola inscripción y las aceptaciones que no se presentaren al momento del registro, no serán objeto de inscripción posterior, ni causarán derechos de registro.

NOVEDAD DOCTRINA

Conciliación extrajudicial en derecho - Requisito de procedibilidad en los procesos de competencia desleal
Auto No. 4043 del 30 de agosto de 2005

“(…)

“El recurrente fundamenta su réplica en que la ley no exige el requisito de procedibilidad como actuación previa a la admisión de la demanda en los asuntos meramente ‘Administrativos’, ‘o sea como en este caso el asunto de Competencia Desleal presentado mediante Demanda ante el superintendente’.
“(…)

“En primer término, se hace necesario llamar la atención sobre el hecho que la acción de competencia desleal presentada por el apoderado de la parte actora es de ‘naturaleza jurisdiccional’ y no de carácter administrativo, tal como ahora lo pretende hacer notar el recurrente. Lo anterior, en la medida que en la demanda se indicó, entre otros fundamentos jurídicos, que la competencia de esta Superintendencia se sustenta en la ‘Ley 446 de 1998, artículos 143, 144, 147, 148, en desarrollo del artículo 116 de la Constitución Política’ (…).

“Así las cosas, dado que el artículo 116 de nuestra Carta prevé que el Legislador puede otorgar extraordinariamente facultades jurisdiccionales a autoridades administrativas y diferentes de las que conforman la rama judicial del Estado, fueron expedidos los artículos 143, 144, 147 y 148 la Ley 446 de 1998, a efectos de atribuir competencia y jurisdicción a esta Superintendencia para el trámite y decisión a prevención con los Jueces de la República, aquellos asuntos que en virtud de las acciones de competencia desleal le sean puestos bajo su conocimiento (artículo 20 de la Ley 256 de 1996).

“Más recientemente, haciéndose énfasis en el procedimiento que se debe surtir en el trámite de la acción de competencia desleal ante esta entidad, el Legislador dispuso en el artículo 49 de la Ley 962 del 8 de julio de 2005 que sea el procedimiento abreviado el que se siga en la actuación procesal. La norma en cita señala:

“Artículo 49. El artículo 144 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

‘Los procesos jurisdiccionales que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal, se seguirán conforme a las disposiciones del proceso abreviado previstas en el Capítulo I, Título XXII, Libro tercero del Código de Procedimiento Civil. En caso de existir pretensiones indemnizatorias, estas se tramitarán dentro del mismo proceso. (Resaltado por fuera del texto).
(…)’

“Resulta entonces que esta Superintendencia tiene competencia y jurisdicción para tramitar y decidir los asuntos jurisdiccionales que en materia de competencia desleal le sean presentados a voluntad de los ciudadanos, pues el Legislador, en desarrollo del artículo 116 de la Constitución Política, le atribuyó tal función dentro de su órbita de competencia, la cual debe adelantarse hoy por hoy bajo el procedimiento abreviado (artículo 408 y siguientes del CPC).

“Ahora bien, el artículo 38 de la Ley 640 de 2001 prevé que en los procesos declarativos que deban ser tramitados por el procedimiento ordinario o ‘abreviado’ (caso de los asuntos de competencia desleal, según lo disponen el artículo 24 de la Ley 256 de 1996 y el artículo 48 de la Ley 962 de 2005), debe intentarse previamente un acercamiento prejudicial entre los sujetos en conflicto, aclarándose sobre el particular que tal actuación, tendrá como parte activa al sujeto que posteriormente demandará decisión jurisdiccional, bien ante los Jueces Civiles del Circuito o bien ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
“(…)

“Por todo lo expuesto, al no haberse agotado la etapa de conciliación prejudicial y por ende no haberse dado cumplimiento al ‘requisito de procedibilidad’ de que trata el artículo 36 de la Ley 640 de 2001, esta Superintendencia no está asistida de competencia para conocer de la demanda presentada. Por consiguiente, el Auto No. 03284 del 28 de julio de 2005 no se repone.

“Finalmente, dado que el artículo 148 de la Ley 446 de 1998 (modificado por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999), dispone que el recurso de apelación solo procede contra las decisiones por las cuales se declare incompetente esta Superintendecia y contra sus fallos definitivos, así se dispondrá en el aparte resolutivo de la presente providencia.
(…)”

Verse sentencia de la Corte Constitucional, C-649 de 2001. Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett. 20 de junio de 2001.

“(…) En este sentido, hay que tener en cuenta que el varias veces citado artículo 147 de la Ley 446/98 habla de competencia a prevención entre los jueces y la Superintendencia; esto quiere decir que ambos funcionarios son competentes para ejercer el mismo tipo de función respecto de los actos de competencia desleal: Teniendo en cuenta que la materia ya se encontraba regulada con anterioridad por la Ley 256/96, y que en virtud de ésta, los jueces ya venían ejerciendo función jurisdiccional sobre estos actos, es viable concluir que fue voluntad del legislador el que la Superintendencia conociera, ejerciendo función jurisdiccional, de los mismos asuntos de los que ya venían conociendo los jueces de la república. Esta es la interpretación que mejor se acopla al mandato constitucional reseñado, por las razones adicionales que se explican a continuación.
(…)”

Artículo 13 de la Ley 270 de 1996 “Ley estatutaria de la administración de justicia”. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido por la Constitución Política:
(…)

2. Las autoridades administrativas, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas por las leyes. Tales autoridades, no podrán en ningún caso, realizar funciones de instrucción o ni juzgamiento de carácter penal.

El carácter de comerciante de las empresas industriales y comerciales del Estado
Concepto 03050334

“(…)

“De acuerdo con las voces del artículo 10 del Código de Comercio, ‘Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona’

“Conforme a esta definición legal, la calidad de comerciante se adquiere por la realización de manera profesional de actos de comercio. Es decir, que las condiciones esenciales de la definición son: 1. El ejercicio profesional de la actividad y 2. Que dicha actividad tenga el carácter de un acto de comercio.

“Con respecto a la condición señalada en el punto segundo, debemos acudir a lo previsto en el artículo 20 del Código de Comercio, el cual consagra, de manera enunciativa, los actos, operaciones y empresas que se consideran mercantiles, lo cual trae de suyo que esta parte del condicionamiento de la definición carezca de dificultad.

“No ocurre lo mismo con el ejercicio profesional de la actividad, toda vez que no resulta claro qué quiso decir el legislador con el término ‘profesional’. Por ello, atendiendo a lo ordenado en el artículo 28 del Código Civil, según el cual las palabras de la ley se deben entender ‘en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas’, acudimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en el que se lee como definición de la palabra ‘profesional’: ‘Dicho de una persona: Que practica habitualmente una actividad, incluso delictiva, de la cual vive. Es un relojero profesional. U.t.c.s. Es un profesional del sablazo’.

“De esta definición, tal como lo señala el Dr. Enrique Gaviria Gutiérrez en concepto dirigido a esa entidad y publicado en el Boletín No. 724 de ‘Conceptos, Doctrina y Jurisprudencia’, pueden extraerse dos notas distintivas: ‘...la primera, que el profesional ha de obrar habitualmente, y la segunda, que tendrá que hacerlo a título oneroso para que su profesión le sirva de medio de vida’.

“En este orden de ideas, puede afirmarse que es comerciante la persona que, como actividad principal de su quehacer, se ocupa, de manera habitual y a título oneroso, en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Dicha expresión ‘a título oneroso’, en manera alguna implica la presencia de ánimo de lucro; simplemente, tal como se define el diccionario citado, significa: ‘Título oneroso. Der. El que supone recíprocas prestaciones entre los que adquieren y transmiten’. Es decir, que quien realice la actividad comercial debe obtener como contraprestación un pago.

“Para el caso de las personas jurídicas, bastará para que se entienda el ‘obrar habitualmente’, que el acto de comercio se halle incluido como actividad principal dentro del objeto social pactado en sus estatutos.

“Ahora bien, establece el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 que las empresas industriales y comerciales del Estado ‘son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.’

“Así mismo, tal y como se expresa en el Plan General de Contabilidad Pública ‘Marco Conceptual. 1.1. Características del Sector Público. Las instituciones que ejecutan funciones de gobierno no persiguen ánimo de lucro, pero existen entidades con funciones de mercado, como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, en donde los precios se fijan siguiendo el libre juego de la oferta y la demanda’. (La subraya no es del texto).

“Conforme a lo antes mencionado, se tiene que las empresas industriales y comerciales del Estado, por disposición expresa de la ley, realizan actos de naturaleza comercial a los cuales se aplican las reglas del derecho privado, lo cual trae de suyo que, por regla general, debe tratarse de actos realizados a título oneroso, es decir, que por su ejecución la entidad recibe una contraprestación económica. Así mismo, dichos actos comerciales son realizados por la empresa industrial y comercial del Estado de manera habitual, lo cual deviene, sin mayor análisis, de su inclusión en el objeto previsto en sus estatutos o en la ley de su creación.

“En resumen, cumpliéndose las dos características distintivas de la calidad de comerciante arriba mencionadas, esto es, el ejercicio profesional de actos de comercio como actividad principal de su quehacer, puede concluirse que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son comerciantes.

“Respaldan esta argumentación, entre otros, la Cámara de Comercio de Bogotá1 y el profesor Enrique Gaviria Gutiérrez2. De los fundamentos esgrimidos pueden recogerse los siguientes:

‘Si la empresa, según su propia denominación oficial, es industrial y comercial, si los actos que realiza son de igual naturaleza y si están todos sometidos al Código de Comercio, ¿qué mas podría faltar para alcanzar la condición legal de comerciante?

‘Se dirá, empero, que aunque sus actos sean todos onerosos, por cuanto los de naturaleza industrial y comercial, que son los propios de su actividad, tiene siempre una contraprestación, las empresas de que se viene hablando no pueden ser catalogadas como comerciantes puesto que no actúan con espíritu lucrativo, pues, no teniendo otra cosa que una especial manifestación del Estado, no aspiran, ni pueden aspirar a su enriquecimiento y la sucesiva acumulación de beneficios, ya que estos, por una vía y otra, deben ser destinados a la satisfacción de las necesidades de la comunidad en general.

‘Lo anterior es cierto y es obvio pues mientras el individuo solo trabaja para sí el Estado no lo hace para él mismo sino para el bien de la comunidad.

‘Ocurre sin embargo (y aquí está el núcleo de la cuestión), que al estructurar la noción de comerciante, el legislador no atendió al destino final de los ingresos percibidos en el ejercicio del comercio.

‘La definición de comerciante que atrás quedó transcrita y explicada no hace depender esta calidad profesional de que sea uno u otro el destino de que se dé a los ingresos percibidos.

‘Estamos, pues, frente a un concepto legal rigurosamente objetivo neutral que atiende solo al hecho de la realización habitual de actos de comercio, pero que no para mientes en la finalidad interesada o desinteresada del ejecutor.

‘En síntesis; la brevedad y sencillez de la noción de comerciante, unidas a su carácter objetivo y neutral, no permite entrar en distinciones relacionadas con el destino final de los ingresos percibidos en el ejercicio del comercio.” (La subraya no es del texto)3

“Sin embargo, pese a lo mencionado, no falta quien vaya más allá y afirme que las empresas industriales y comerciales del Estado, desarrollan su actividad con claro ánimo de lucro. En efecto, el Consejo de Estado, en fallo de fecha 14 de marzo de 2002, se refirió al tema como sigue:

‘...el régimen aplicable a las sociedades públicas pertenecientes al sector descentralizado, es el mismo de las empresas industriales y comerciales del Estado (comercial), de lo cual surge que el objeto social necesariamente guarda identidad con el de dichas empresas, como es la realización de actividades de tipo industrial y/o comercial con claro ánimo de lucro’4 (subrayado fuera de texto)

“Sobre este particular, y sin intención de profundizar en dicho asunto, basta anotar que, si bien la finalidad de las empresas industriales y comerciales del Estado se enfoca en el bienestar de la comunidad, tales entidades se constituyen en verdaderos agentes competitivos dentro del mercado, cuyo sostenimiento depende precisamente de las ganancias percibidas a raíz de las políticas de mercadeo que adopten, siendo solo un porcentaje de los excedentes que generan el llamado a ser transferido al Tesoro a fin de cumplir los objetivos trazados por el CONPES5.

Así, precisamente, conforme a la metodología implementada por el Departamento Nacional de Planeación, ‘la liquidación de excedentes financieros debe buscar la reintegración de recursos al Tesoro Nacional para atender las múltiples necesidades de gasto sin perjudicar el funcionamiento y el fortalecimiento de estas entidades’6. Es decir, que existe una clara conciencia del papel de agentes competitivos que cumplen las empresas industriales y comerciales del Estado dentro del mercado, ante lo cual no pueden verse perjudicadas por la retribución que deben hacer al Tesoro Nacional apara efectos de satisfacer la necesidad de liquidez del gobierno, debiendo mantener parte de las ganancias con el objeto de seguir siendo competitivas y desarrollarse como empresas.
(…)”

1 Concepto no. 2110 del 07 de febrero del 2002.

2 Concepto del Dr. Enrique Gaviria Gutiérrez para Confecámaras. 30 de Agosto de 1996.

3 Concepto del Dr. Enrique Gaviria Gutiérrez para Confecámaras. 30 de Agosto de 1996.

4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente Susana Montes de Echeverri. Marzo 14 del 2002.

5 Decreto 111 de 1996, Art.97: “Los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional no societarias, son de propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la Dirección del Tesoro Nacional y asignará, por lo menos, el 20% a la empresa que haya generado dicho excedente.

Las utilidades de las empresas industriales y comerciales societarias del Estado y de las sociedades de economía mixta del orden nacional, son de propiedad de la Nación en la cuantía que corresponda a las entidades estatales nacionales por su participación en el capital de la empresa.

El Conpes impartirá las instrucciones a los representantes de la Nación y sus entidades en las juntas de socios o asambleas de accionistas sobre las utilidades que se capitalizarán o reservarán y las que se repartirán a los accionistas como dividendos.

El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, al adoptar las determinaciones previstas en este artículo, tendrá en cuenta el concepto del representante legal acerca de las aplicaciones de la asignación de los excedentes financieros y de las utilidades, según sea el caso, sobre los programas y proyectos de la entidad. Este concepto no tiene carácter obligatorio para el Conpes, organismo que podrá adoptar las decisiones previstas en este artículo aun en ausencia del mismo (Ley 38/89, artículo 26; Ley 179/94; artículo 55, inciso 9 y 11; Ley 225/95, artículo 6º).

Conc. Departamento Nacional de Planeación (DNP). Instructivo de Excedentes Financieros y Utilidades de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta sujetas al Régimen de Aquellas. Bogotá D.C. Marzo del 2001.

6 Distribución de los Excedentes Financieros de 2002 de ECOPETROL. Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Nacional de Planeación. Junio 16 del 2003.

No es viable para los comerciantes trasladar al comprador los
costos de las compras con tarjeta
Concepto 05094485

“(…)

“El artículo 333 de la Constitución Política establece:

‘La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los limites del bien común. ....

La libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades.

‘El Estado por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

‘La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social ...’

“Dentro de un contexto de libre competencia, el distribuidor y expendedor, al igual que el empresario que desarrolle cualquiera otra de las actividades de la cadena productiva en cualquier mercado, puede establecer autónomamente el precio de los bienes y servicios que ofrecen. En mercados en que prevalece la libre competencia, es ésta la que en principio condiciona el nivel de costos que pueden recuperarse mediante los precios.

“De otra parte, con fines de protección al consumidor, el Estatuto de protección al consumidor, Decreto 3466 de 1982, en su artículo 18, establece:

‘Todo proveedor o expendedor está obligado a fijarlosprecios máximos al público de los bienes o servicios que ofrezca para lo cual puede elegir, según la reglamentación de la autoridad competente o, a falta de ésta, según sus posibilidades o conveniencias, el sistema de fijación en listas1 o el de fijación en los bienes mismos.

‘Cuando el productor haya establecido, voluntariamente o en obedecimiento a una determinación en tal sentido de la autoridad competente, precios máximos al público indicados en los bienes mismos, el proveedor o expendedor estará exento de la obligación prevista en este artículo, peropodrá establecer precios inferiores al precio máximo al público, los cuales constituirán los precios máximos al público fijados por el proveedor o expendedor’. (se subraya).

“De manera complementaria, el artículo 21 del mencionado decreto establece:

‘Cuando se utilice el sistema de fijación de precios en los bienes mismos, no podrá aparecer indicado más de un precio, salvo lo dispuesto en el artículo 18, ni se podrán hacer tachaduras o enmendaduras al precio indicado originalmente, el cual en todo caso será el precio máximo al público.

‘En el evento de que aparezcan dos (2) o más precios o que existan tachaduras o enmendaduras, el consumidor solo estará obligado al pago del precio más bajo de los que aparezcan indicados, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con el presente decreto.

‘Está igualmente prohibido fijar precios en las listas al público diferentes de los que aparezcan en los bienes mismos. En este caso se aplicará la disposición del inciso precedente.’ (se subraya)

“Efectuadas las anteriores precisiones legales, enseguida damos respuesta a cada uno de los interrogantes planteados en el mismo orden de su formulación.

“2. Posibilidad de realizar recargos sobre los precios que ofrezca.

“Con base en la citadas normas puede indicarse que el proveedor o expendedor, en desarrollo de la autonomía que le garantiza la libertad económica y libre empresa, puede trasladar al precio los costos en que incurra con el fin de asegurar su viabilidad económica y financiera, en las condiciones que juzgue pertinentes para competir. Por consiguiente, es él quien fija el precio del bien o servicio con el que compite.

“Sin embargo, el estatuto de protección al consumidor lo obliga a fijar un precio máximo al público. Por esa razón, una vez divulgado el precio máximo, el empresario no puede establecer recargos sobre ese precio máximo que ofrezca al público.

“3. Posibilidad de otorgar descuentos sobre el precio de los bienes y servicios que ofrezca.

“Según la norma de protección al consumidor antes indicada, el proveedor de bienes y servicios está en la obligación de fijar el precio máximo que ofrece al público. Sin embargo, ello no le impide negociar ese precio. En desarrollo, entonces, de la autonomía que le garantiza la libertad económica, puede otorgar al consumidor descuentos sobre el precio fijado. Ello puede obedecer, por ejemplo, al medio de pago utilizado para cancelar el valor del bien o servicio.

“Sin embargo, debe tener en cuenta lo previsto en las normas de protección al consumidor previstas en el decreto 3466 de 1982, artículo 14 y normas concordantes. Esas normas obligan a suministrar información veraz y suficiente a los consumidores. Por consiguiente, cuando se ofrezca un descuento condicionado, por ejemplo, al medio de pago que se utilice, deberá informar al consumidor sobre esa condiciónde manera clara y completa.

“4. Posibilidad legal de restringir a los comerciantes la facultad de otorgar descuentos por el pago en efectivo o cheque.

“El artículo 48 del decreto 2153 de 1992 contempla como un acto contrario a la libre competencia ‘Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios’ .

“Esta norma, que constituye un desarrollo el mandato del artículo 333 de la Constitución, garantiza a las empresas la posibilidad de establecer, en forma independiente, el preciode venta de los bienes y servicios que ofrece. Con tal fin, cada empresario puede establecer qué costos y rentabilidad le permiten desarrollar su actividad dentro de las condiciones competitivas dinámicas que prevalecen en los mercados. El decide, entonces, en qué condiciones desea competir. Con tal fin puede, si lo desea, negociar con sus clientes los precios de los bienes y servicios que ofrece.

“En ese orden de ideas, cuando se impide a un empresario hacer un descuento, parece impedírsele que compita con base en mejores precios.

“Según la norma del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, antes citada, la conducta de un persona de impedir a un comerciante conceder descuentos sobre los bienes y servicios que ofrece al comprador que use determinado medio de pago, puede eventualmente llegar a constituir un acto contrario a la libre competencia.

“Sin embargo, cabe señalar que la calificación de si una conducta específica restringe o no indebidamente la competencia, requiere adelantar una investigación en la cual se reúnan los elementos probatorios necesarios y se garantice el derecho de defensa y contradicción. Solo después de que se rindan las explicaciones sobre la finalidad y el contexto en que se produce una determinada práctica, es posible evaluar la legalidad de una conducta específica en el mercado.
(…)”

1 Decreto 3466 de 1982. Artículo 19. Sistema de fijación de precios en listas. “La fijación de precios máximos al público por el sistema de listas, deberá hacerse en caracteres perfectamente legibles y en sitio visible al público.   En las listas se indicará cuál o cuáles precios de bienes o servicios han sido fijados oficialmente, y será obligación del proveedor o expendedor informar a toda persona que lo solicite la disposición oficial que haya establecido o fijado el precio, así como el organismo o autoridad que la haya dictado.
“(…).”

Irregistrabilidad por forma usual de productos o envases
Resolución No. 21239 del 29 de agosto de 2005

“2.2. Concepto

“Si bien la Decisión 486 contempla la registrabilidad de formas tridimensionales como marcas, es necesario que estas formas, así como cualquier otro signo, sea denominativo, figurativo o mixto, puedan distinguir los productos o servicios que ofrece un empresario al público consumidor, es decir, que guarden distintividad.

“El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el Proceso 23-IP-98, distingue las formas tridimensionales en aquellas que corresponden a i) la ‘forma de un producto’, siendo ésta ‘la propia forma o configuración de la que está dotada la sustancia o materia que lo compone o integra’, y ii) la ‘forma de presentación’ de los productos, como lo es el aspecto externo o apariencia exterior del producto que es captada por los consumidores.

“En el mismo proceso, y refiriéndose a las excepciones a la registrabilidad de formas tridimensionales, el Tribunal ha señalado:

‘Estas prohibiciones se han de aplicar cuando las referidas formas sean exclusivamente el objeto del registro, desprendiéndose, en consecuencia, que si esas formas están integradas en una marca compleja de la que también forman parte otros signos con suficiente distintividad, la marca puede ser registrada. Tal es el caso de envases que a más de la forma, contienen varias etiquetas distintivas y ornamentales. 'Es claro que estas marcas pueden acceder al registro aunque su titular no podrá impedir que los competidores utilicen un envase similar con diferente etiqueta' (Prof. Manuel Areán Lalín, documento citado, pág.7), aclarando que en la marca tridimensional no puede confundirse la forma de la envoltura con el producto mismo (...).

‘No permite la norma registrar como marca la forma de los productos si esa es la usual y común por carecer de distintividad. La forma usual del producto es inapropiable en exclusividad. La forma que es apropiable por todos, no puede ser objeto de derecho marcario en exclusiva para nadie (…)

‘Las formas usuales de los productos o de sus envases o las impuestas por la función de aquellos, no pueden acceder al registro marcario por carecer de distintividad, Sin embargo, si se les adiciona elementos que les permita adquirir la distintividad de que carecen por sí mismas, pueden ser registradas como parte integrante de una marca, solo que el titular no podrá ejercer respecto de dichas formas el ius prohibendi.’ (Subrayado y negrillas fuera de texto).

“De lo anterior resulta claro que una forma tridimensional puede llegar a ser registrada como marca siempre y cuando i) no sea la forma propia, forma usual, común o indispensable propia de los productos o de sus envases, y además ii) que sea distintiva, confiriéndole al consumidor un criterio suficiente para distinguir los productos a los que se aplica de los productos de otros empresarios.
(…)”

Principio de la territorialidad de las marcas
Concepto 05077728

“(…)

“Principio de la territorialidad de las marcas

“Los derechos de propiedad industrial nacen en los países miembros de la comunidad andina, mediante un acto administrativo de concesión de la autoridad administrativa competente que, en el caso colombiano, es la Superintendencia de Industria y Comercio. En consecuencia, la protección jurídica y el ejercicio del derecho está delimitado al territorio del país en que se otorga la respectiva concesión, por lo que la protección no puede extenderse más allá del territorio del respectivo Estado. De allí deriva entonces el denominado principio de la territorialidad en materia de propiedad industrial.  

“De acuerdo con el artículo 154 de la decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, ‘El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente.’

“Respecto de la territorialidad de la marca, el Tribunal Andino de Justicia ha establecido que ‘La regla general en derecho marcario es la de que el derecho exclusivo que para el titular de una marca le otorga el registro de la misma debe circunscribirse al ámbito  territorial en que se aplica la ley marcaria. Esta connotación territorial hace también que las marcas registradas en el extranjero no puedan gozar del derecho de exclusividad en un país determinado’5. (Negrilla fuera del texto)

“En virtud del principio de territorialidad de las marcas un titular de una marca registrada en Brasil no tiene mecanismos para oponerse a la solicitud de registro de una marca en Colombia.

“No obstante lo anterior, el titular de una marca concedida en el extranjero podrá oponerse al registro de una marca en Colombia, en los eventos señalados en el literal d) y h) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina.

“El artículo 136 de la mencionada Decisión 486 consagra las causales relativas de irregistrabilidad, es así como,con el fin de proteger los derechos de terceros establece que no podrán registrarse como marcas los signos que:

‘d) Sean idénticos o se asemejen a un signo distintivo de un tercero, siempre que dadas las circunstancias su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación, cuando el solicitante sea o haya sido un representante, un distribuidor o una persona expresamente autorizada por el titular del signo protegido en el país miembro o en el extranjero.

‘h) Constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario.’6 (Negrilla fuera del texto)

“En virtud de lo anterior, el titular de una marca registrada en Brasil podrá oponerse, dentro de los términos establecidos en el artículo 146 de la citada Decisión 486, al registro de una marca en Colombia cuando dicha marca sea notoriamente conocida en cualquiera de los países miembros de la Comunidad Andina y cuando el solicitante del registro de marca en Colombia sea o haya sido un representante, un distribuidor o una persona expresamente autorizada por el titular de la marca concedida en el extranjero.

“Ahora bien, en el evento en que estemos en el supuesto de un signo que está en trámite de solicitud de registro en el extranjero, con fundamento en dicha solicitud extranjera el titular del signo podrá adquirir derechos sobre el mismo signo en Colombia, mediante el mecanismo de reivindicación de prioridad. Es así como el artículo 9 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, establece en su inciso primero:

‘La primera solicitud de patente de invención o de modelo de utilidad, o de registro de diseño industrial o de marca, válidamente presentada en otro País Miembro o ante una autoridad nacional, regional o internacional con la cual el País Miembro estuviese vinculado por algún tratado que establezca un derecho de prioridad análogo al que establece la presente Decisión, conferirá al solicitante o a su causahabiente un derecho de prioridad para solicitar en el País Miembro una patente o un registro respecto de la misma materia. El alcance y los efectos del derecho de prioridad serán los previstos en el Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial’.

“De conformidad con lo expuesto, teniendo en cuenta que Brasil es país miembro del Convenio de París7, el solicitante de un registro de marca en Brasil, podrá reivindicar prioridad en Colombia respecto de su solicitud, siempre que la solicitud en Colombia se presente dentro del término establecido para tal efecto y cumpla lo requisitos consagrados por el artículo 9 de la Decisión 486 y el artículo 4 del Convenio de París.

(…)”

5 Tribunal Andino de Justicia, Interpretación Prejudicial Proceso 17-IP-98.

6 Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículo 136

7www.wipo.int/treaties Link: tratados y partes contratantes

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