Resulta procedente designar un suplente, para el miembro de junta
suplente que asume la vacancia de un miembro principal?
Concepto 04127646

“(…)

“El artículo 18 del Decreto 726 de 2000 establece el procedimiento para ocupar las vacancias temporales y definitivas de los miembros de junta directa de las cámaras de comercio señalando que ‘La no asistencia sin justa causa a 5 sesiones producirá automáticamente la vacancia del cargo de director. Así mismo, se producirá la vacancia del cargo cuando el Directivo pierda alguno de los requisitos señalados en los artículos (sic) 85 del Código de Comercio.

‘La vacancia de un director principal la ocupará el suplente personal.

‘La falta absoluta de principal y suplente elegidos por los comerciantes producirá la vacante del renglón correspondiente, caso en el cual será reemplazado por el otro renglón siguiendo el orden consignado en la lista respectiva. En el evento que la lista a la cual pertenecía el renglón vacante no cuente con renglones adicionales, ocupará el lugar un principal y un suplente designados por la junta directiva de la lista de candidatos que, en la elección correspondiente, al establecer el cuociente electoral haya obtenido el mayor residuo siguiente. Si se tratara de única lista, la vacante la ocupará un principal y un suplente designado por la junta directiva.

‘En caso que la vacancia definitiva de principal y suplente corresponda a un directivo designado por el Gobierno Nacional, el presidente de la junta directiva, informará tal circunstancia de manera inmediata al Ministerio de DesarrolloEconómico (hoy Ministerio de Comercio Industria y Turismo), a fin de que se proceda a su reemplazo.’ (Subrayado fuera del texto)

“De acuerdo con la citada disposición, resulta claro que la vacancia de un director principal debe ser ocupada por el suplente personal y en caso de falta absoluta de este último, se produce la vacancia del renglón ysu lugar debe ser proveído a través del siguiente renglón siguiendo el orden consignado en la lista respectiva.

“Así las cosas, se debe advertir que no resulta procedente designar un ‘suplente’ para el suplente personal que ha asumido la vacancia de un miembro principal, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo establecidoen el artículo 18 antes citado, en caso de falta absoluta del principal y del suplente se produce la vacancia del renglón, y el mismo deberá ser remplazado por el otro renglón siguiendo el orden consignado en la lista respectiva.

(…)”

Oportunidad para presentar una queja por facturación frente a un operador
de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones.
Resolución No. 2046 del 1 de febrero de 2005

“(…)

“(…) Habrá de ocuparse este Despacho [del tema] relacionado con la oportunidad de la queja, (…) teniendo en cuenta que el término de caducidad varió a partir del 14 de julio de 2004, fecha de entrada en vigencia de la resolución CRT 1040 de 2004 que modificó en ese aspecto la resolución CRT 087 de 1997.

“(…)

“Sea lo primero, entonces, hacer claridad sobre la norma aplicable en relación con cada una de las facturas que fueron materia de la reclamación contenida en la petición de fecha 15 de septiembre de 2004 que motivó la presente actuación.

“En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.6.5 de la resolución CRT 087 de 1997, tal como fue modificado por la resolución CRT 1040 de 2004 que entró en vigencia el 14 de julio de 2004, ‘Si el suscriptor y/o usuario no presenta ninguna PQR relacionada con la facturación antes del vencimiento de la fecha de pago oportuno prevista en la factura, deberá proceder a la cancelación del monto total de la misma, sin perjuicio de que una vez cancelada pueda presentar PQR sobre la misma, dentro de los cinco (5) meses siguientes a la fecha de su pago oportuno. (Negrilla y subraya fuera del texto original)’.

“En este orden de ideas, la queja relacionada con la factura número (…), generada el 2 de agosto de 2004 con vencimiento el 17 de agosto siguiente, habría sido radicada en forma oportuna en el entendido de que fue cancelada y la reclamación se radicó antes de que hubieran transcurrido cinco (5) meses contados a partir de la fecha límite de pago.

“No puede predicarse lo mismo de las reclamaciones referidas a las facturas (…), correspondientes a los meses de julio, junio, mayo, abril, marzo, febrero y enero de 2004 y diciembre, noviembre, octubre, septiembre, agosto y julio de 2003, por cuanto la disposición vigente para la época de su expedición establecía que ‘Las PQR's pueden presentarse a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para el pago oportuno … (Negrilla y subraya fuera del texto original)’.

(…)”

Registrabilidad de marcas genéricas
Resolución No. 1480 del 28 de enero de 2005

 “(…)

“Corresponde en este caso determinar la registrabilidad del signo RIMMEL (mixto), solicitado en registro como marca, dilucidando si en efecto se trata de una expresión distintiva en relación con los productos que pretende identificar en el mercado, a saber, ‘preparaciones para blanquear y otras sustancias para uso en lavandería, preparaciones para limpiar, pulir, desengrasar y raspar; jabones; perfumería; aceites especiales; cosméticos; lociones para el cabello, dentífricos’, productos comprendidos en la clase 30 internacional, o si se trata de una designación usual o común de tales productos.

“Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el ‘rímel’ es un cosmético para ennegrecer y endurecer las pestañas. En ese contexto, un consumidor medio de productos de la clase 3ª tales como los cosméticos, al estar frente a la palabra ‘rimmel’ aplicada a los productos, normalmente entenderá, sin esfuerzo imaginativo alguno, que se refiere al producto mismo, mas no la percibiría como distintiva de un origen empresarial. Al ser una designación usual de un género de productos que busca distinguir, es una expresión que los demás competidores o empresarios de sectores relacionados razonablemente pueden necesitar o desearían utilizar para referirse a sus productos.

“Incluso aceptando la modificación de la solicitud en el sentido de que el solicitante no reivindica propiedad sobre la palabra ‘rímel’, hay que decir que independientemente del deseo o no del solicitante de apropiarse en exclusividad de una palabra usual o genérica, la normativa andina no permite su registro, salvo que haya adquirido aptitud distintiva o ‘significado secundario’ respecto de los productos a los cuales se aplica, lo cual tiene su razón en que la genericidad o descriptividad de un término lleva implícita su incapacidad distintiva. Por ello la jurisprudencia relevante señala claramente que ‘las denominaciones genéricas, descriptivas o usuales son aquellas que han perdido su calidad distintiva, por lo tanto no pueden ser registrables como marcas’.6

“Adicionalmente, aun cuando el signo analizado es mixto, si fuera procedente su registro, este no le otorgaría a su titular el derecho sobre la palabra ‘rímel’, pues el registro de marcas contentivas de términos genéricos, descriptivos o usuales nunca confiere exclusividad sobre estos7. Sin embargo, su registro sólo sería viable en la medida en que los elementos que acompañan el término usual o genérico le imprimiesen suficiente distintividad, lo cual no sucede en el presente caso, puesto que los elementos gráficos y nominativos del signo, que en opinión del recurrente lo diferencian de la designación usual o genérica, solo son apreciables luego de un detallado análisis, procedimiento normalmente no realizado por un consumidor medio, quien suele guiarse por sencillas apreciaciones visuales o auditivas, sin detenerse a realizar un minucioso examen del signo.

“Explica el tratadista Manuel Pachón, citando a Fernández-Novoa, que ‘deben equipararse a las denominaciones genéricas strictu sensu, las denominaciones que poseyendo una grafía parcialmente distinta o incorrecta son el equivalente fonético o gráfico de una denominación genérica’8.

“En ese sentido, el diseño gráfico del signo, consistente en una determinada grafía de las letras de la denominación, y la adición de una letra ‘m’ adicional a la designación usual, no corresponden a elementos definitivos para que pueda predicarse su prioridad distintiva sobre la denominación del signo, idéntica fonéticamente a la designación común o genérica ‘rímel’, que sería en últimas la expresión que el consumidor recordaría y por la cual se pretende que solicite los productos en el mercado; por lo tanto, esos elementos no logran imprimirle al signo una distintividad suficiente que permita su registro.

“El hecho de que cinco (5) empresarios del sector de los cosméticos, citados en el recurso, no empleen la palabra ‘rímel’ para designar a productos para ennegrecer y endurecer pestañas en los artículos publicitarios escogidos y anexados por la recurrente, sino que prefieran usar términos sinónimos para designarlos (v.gr. pestañina), no significa que la palabra ‘rímel’ no sea utilizada o pueda ser utilizada por otros empresarios con ese fin, pues de hecho, consta en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, con el significado anotado.

“En ese contexto, el signo RIMMEL consiste exclusivamente en un signo o indicación que designa algunos de los productos que pretende distinguir, y por lo mismo no tiene capacidad para distinguirlos en el mercado. Por lo anterior, el signo solicitado no puede ser apropiado exclusivamente por el solicitante, privando a los demás empresarios de una expresión necesaria para designar sus productos en el mercado y en contravía de la normativa andina que prohíbe el registro de signos carentes de distintividad como los genéricos y designaciones usuales de los productos.

“Por lo tanto, la marca objeto de la solicitud está comprendida en la causal de irregistrabilidad establecida en el artículo 135 literal g) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, siendo procedente confirmar el acto impugnado.

(…)”

6 TJCA, Proceso 63-IP-2001.

7 TJCA, Proceso 26-IP-98.

8 Pachón, M. “El régimen andino de la propiedad industrial”. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C. 1995. p.211.

Precios predatorios. Determinación
Resolución No. 30835 del 14 de diciembre de 2004

“(…)

“La configuración del numeral 1° del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, descansa sobre tres presupuestos, a saber: la calificación del sujeto (empresa con posición dominante), la conducta (la disminución de precios por debajo de costos) y el objeto (eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos).

“Según se alcanza a advertir, la norma reprime la conducta del agente económico que, prevalido del poder que ostenta en el mercado, decide disminuir los precios de sus productos por debajo del nivel de sus costos, utilizando esta estrategía como un mecanismo de predación, que le permita eliminar o mantener a raya a sus competidores. Con ello, bajo el sofisma de percibir precios mas baratos, se causa un fuerte agravio al mercado en general, al anular las fuentes de competencia, por parte de quien tiene la capacidad financiera suficiente para soportar pérdidas transitorias, alentado por la recompensa ulterior de un entorno económico sin rivales, siendo ese el verdadero movil de su proceder.

“Con todo, si el agente que realiza la venta por debajo de costos no ostenta posición dominante en el mercado, o si teniendo dicha posición no realiza la conducta con el objeto previsto en la norma, no tendrá lugar a la configuración de este precepto. Lo que resulta lógico, pues en caso contrario, ciertas prácticas comerciales reconocidas por el ordenamiento y habituales en el mercado, como son, por ejemplo, la penetración en los mercados, los eventos promocionales, la venta de saldos de temporada, la rotación de inventarios de productos cercanos a la fecha de vencimiento, no podrían hacerse por cuanto serían sancionables, siendo que no es su intención ni tampoco implican un agravio para el mercado, y más bien, si pueden reportar importantes beneficios para la empresa y los consumidores.

“Por ello, se insiste, sólo en la medida en que la disminución de los precios por debajo de los costos sea efectiva, provenga de quien tiene posición dominante en el mercado respectivo, y sea realizada buscando eliminar, disminuir o prevenir las fuentes de competición, tendrá lugar la infracción de la norma a que nos venimos refiriendo.

“3.1La calificación del sujeto

“De cara al caso que ocupa nuestra atención, establecido el presupuesto inicial de la norma, esto es, que la empresa ZZZ ostenta posición dominante en el mercado relevante definido, resta demostrar si tuvo lugar laconducta con elobjeto señalado. Bajo estos lineamientos, tenemos entonces:

“3.2La conducta (la disminución de precios por debajo de costos)

“3.2.1La definición del costo

“La definición de la conducta exige una comparación entre los precios de venta y el costo promedio, este último, proveniente de dividir los costos en que incurre la empresa en la ejecución de su objeto social, por el número de unidades producidas.34 Este procedimiento, comúnmente aceptado en las distintas agencias de competencia en el mundo, permite establecer si los ingresos percibidos por la empresa en la ejecución de su objeto, compensan o no las erogaciones y los cargos en que la misma ha incurrido.

“Dado que el objeto de la investigación está relacionado con la producción y comercialización del champiñón fresco por parte de la empresa ZZZ35, las erogaciones que habrán de tenerse en cuenta para determinar el costo promedio, corresponden a aquellas en que incurre para el desarrollo de tales actividades, pues no puede pasarse por alto que cuando una empresa desarrolla simultáneamente actividades de producción y de comercialización, ambas implican la causación de costos.36

“Luego, en el caso concreto, los costos de la empresa corresponden a la sumatoria de los costos de producción y los costos de comercialización,37 donde los primeros, conocidos también como costo de operación, representan las erogaciones y cargos en que se incurre para obtener un producto terminado, listo en planta, con las condiciones necesarias para ser entregado al sector comercial. Al paso que los segundos, esto es, los costos de comercialización, corresponden a los cargos en que incurre la empresa a efecto de lograr que el producto llegue a manos del consumidor.

“Así, pues, se aparta este Despacho de la posición esgrimida por la Delegatura para la Promoción de la Competencia en el respectivo Informe Motivado, pues, se reitera, los costos son todas las erogaciones en que incurre la empresa que estén relacionados en forma directa con el desarrollo de su objeto social, lo cual implica que si la empresa desarrolla actividades de comercialización, incurre en costos de comercialización, los cuales no puedan dejar de tenerse en cuenta para el cómputo correspondiente.

“Considerar que los únicos costos que deben ser tenidos en cuenta son los de producción, conlleva un desconocimiento de la realidad de la empresa y da lugar una situación de inequidad, al situar a una empresa que produce y comercializa en el mismo nivel de exigencia frente a otra que únicamente llega hasta la producción en el desarrollo de su objeto, lo cual evidentemente, no pudo haber sido la intención del legislador cuando redactó la norma que se está revisando. Se reitera, entonces, que la determinación de los costos para la aplicación de esta norma, debe hacerse consultando la actividad económica de cada empresa y las erogaciones en que incurre.

“En el caso en cuestión, en consecuencia, deben tomarse tanto los costos de producción como de comercialización, en tanto la empresa investigada desarrolla ambas actividades. Establecidos los costos de la empresa, el paso siguiente será dividir este valor por el número de unidades producidas, para finalmente obtener el Costo Promedio y poder así determinar, si sus precios de venta estuvieron por encima o por debajo de éste último.

“Siguiendo este procedimiento encontramos que la estructura de costos relacionada por la empresa ZZZ corresponde a la técnica y práctica contable generalmente aceptada en Colombia. Efectivamente, dicha empresa divide sus costos de producción en directos e indirectos, incluyendo dentro de los primeros las materias primas, empaques, mano de obra directa y energía, etc., y en los costos indirectos la mano de obra indirecta, combustibles y lubricantes, mantenimiento, impuestos, depreciaciones y pre-operativos, entre otros38. A estos costos, que corresponden a los de producción, deben sumarse las erogaciones en que incurre la empresa para la comercialización de sus productos, los cuales reconoce en su contabilidad como gastos de ventas y de transporte, para obtener de esta forma los costos totales.

“Para el cálculo respectivo, este Despacho con base en la información contable suministrada por la empresa investigada, y teniendo en cuenta el peso relativo en las ventas de cada presentación de champiñón fresco, estableció el costo de producción por kilogramo39, agregándole los costos de comercialización por kilogramo, para encontrar así el costo promedio de la empresa.40

(…)”

34 MILLER, Roger Leroy. y MEINERS, Roger E. Microeconomía. Tercera Edición. Mc Graw hill. Páginas 294 y 295.

35 […]

36 En el caso AKZO Chemie BV, que sentó precedente en la ley Europea y fue confirmado recientemente con el caso Tetra Pack, el costo variable promedio calculado incluyó mano de obra, mantenimiento, almacenamiento y despacho o distribución. RECENT DEVELOPMENT IN THE DEFINITION OF ABUSIVE PRINCING IN EUROPEAN COMPETITION POLICY. Paul A. Grout.

37 Ver clase 7 “Costos de producción o de operación” del Plan Único de Cuentas para Comerciantes, Decreto 2650 de 1993.

38 […]

39 […]

40 El costo promedio de la empresa incluye, el costo de unidades producidas más costo de las unidades vendidas.

Oportunidad para la presentación de la solicitud de liquidación de perjuicios.
Resolución No. 547 del 21 de enero de 2005

“(…)

“A fin de determinar si la solicitud de liquidación de perjuicios fue extemporánea, o si por el contrario, la misma se interpuso oportunamente, se debe partir del parágrafo 3º del artículo 52 de la Ley 510 de 1999, el cual dispone que ‘[e]n firme la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de las conductas constitutivas de competencia desleal, el afectado contará con quince (15) días hábiles para solicitar la liquidación de los perjuicios correspondientes, lo cual se resolverá como un trámite incidental según lo previsto en el Código de Procedimiento Civil’

“Siguiendo la remisión establecida en la norma arriba citada, el artículo 135 del Código de Procedimiento Civil, dispone que ‘[s]e tramitarán como incidente las cuestiones accesorias que la ley expresamente señale’.

“Una de las cuestiones accesorias previstas en el Código de Procedimiento Civil y que por tal razón se debe adelantar a través de un trámite incidental, es la prevista por el inciso final del artículo 307 ibidem, el cual establece expresamente, que se liquidará por incidente, la condena en perjuicios, la cual ‘(...) deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta [en este caso 15] días siguientes a la ejecutoria de aquél [refiriéndose al auto que ordena la condena], o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso (...)’. (Negrillas y subrayas fuera del término)

“Así las cosas, siguiendo el trámite previsto en el régimen procesal civil al cual remite el parágrafo tercero del artículo 52 de la Ley 510 de 1999, se tiene que dado que en este caso se presentó un recurso de apelación y que como consecuencia del mismo se debió proferir un auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, se llega a que el trámite a seguir, es el previsto por el artículo 307 del C.P.C., variando únicamente el término para presentar la solicitud de liquidación de perjuicios, toda vez que el parágrafo tercero del artículo 52 de la Ley 510 de 1999, dispone un plazo especial.

“Adicionalmente, al haber sido concedido el recurso de apelación contra el fallo que puso fin al proceso de competencia desleal, la Superintendencia de Industria y Comercio perdió competencia en el asunto, hasta que se resolvió el referido recurso y se notificó el auto de obedecimiento respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3622 del referido Código, por lo cual no podía contarse el término previsto de 15 días, para efectos de presentar la solicitud de liquidación de los perjuicios.

“En concordancia con lo anterior, teniendo en cuenta que el recurso de apelación se concede en el efecto suspensivo, obsérvese que de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del C. P. C., en éste caso ‘(...) si se trata de sentencia, la competencia del inferior se suspenderá desde la ejecutoria del auto que la concede hasta que se notifique el de obedecimiento a lo resuelto por el superior. (...)’. (Subraya y negrillas fuera de texto).

“Aclarado lo anterior, se tiene que la situación de hecho que se presentó, consistió en que mediante Auto No. 01563 del 14 de julio de 2003, la SIC concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto contra la decisión contenida en la resolución 03580 del 19 de febrero de 2003 y su posterior adición contenida en la resolución 14012 del 23 de mayo de 2003, auto que fue notificado por estado el 21 de julio de 2003.Esto quiere decir, que a partir del día 25 de julio de 2003, la Superintendencia de Industria y Comercio, juez de primera instancia en este proceso, perdió competencia para conocer y decidir acerca del proceso enviado a la segunda instancia, adquiriéndose la misma nuevamente, a partir del día 15 de abril de 2004, esto es, el día hábil siguiente a la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.

“En el presente caso, al haber sido notificado el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior el día 14 de abril de 2004, a partir del siguiente día hábil se deben empezar a contar los 15 días hábiles de que trata la Ley 510 de 1999, esto es, a partir del día 15 de abril.Así las cosas, los términos para interponer el incidente de liquidación de perjuicios vencían el día 5 de mayo de 2004, y al haber sido radicada la solicitud de incidente de liquidación de perjuicios el día 4 de mayo de 2004, se concluye que la petición fue presentada dentro de la oportunidad procesal pertinente, pues, se repite, no se le puede pedir a la parte interesada que solicite el trámite de incidente de liquidación de perjuicios ante una autoridad que hasta antes de resolverse lo relativo a la apelación y de ordenarse que se esté a lo resuelto por el superior (artículo 354 del C.P.C.), carece de competencia para conocer del trámite.

“En los anteriores términos, se niega la nulidad por falta de competencia propuesta por el apoderado judicial de los incidentados, conforme se indicará en la parte resolutiva de la presente providencia.

(…)”

2 Articulo 362: “Cumplimiento de la decisión del superior. Decidida la apelación y devuelto el expediente al inferior, éste dictará auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, en el cual dispondrá lo pertinente para su cumplimiento; si no lo hiciere así, dictará de oficio o a petición de parte auto con tal fin”