Alcance de la palabra publicidad diferenciándola de lo que se entiende por información.
Concepto 04078286

 “(…)

 “Sea lo primero aclarar que el Decreto 3466 de 1982, Estatuto de Protección al Consumidor, no diferencia los conceptos de publicidad e información. Por el contrario, de la lectura de sus normas podrá inferirse que la normatividad de dicho decreto considera la información como un concepto genérico del cual hace parte la publicidad, al menos en algunos de sus elementos, como pasará a explicarse mas adelante.

 “Es de precisar además, que esta Superintendencia no se ha pronunciado específicamente en cuanto a la diferenciación de los conceptos publicidad e información, pero si se han proferido algunas resoluciones en las cuales se establecen parámetros para establecer en qué casos la información que se transmite por medio de la publicidad debe cumplir los requerimientos de veracidad y suficiencia establecidos en le Decreto 3466 de 1982.

 “A este respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-010 de 2000, MP Alejandro Martínez Caballero, manifestó:

 ‘La Constitución expresamente establece que la ley debe regular la información que debe suministrarse al público para la comercialización de los distintos bienes y servicios (CP art. 78), lo cual significa que la Carta no sólo permite sino que ordena una regulación de esta materia, mientras que en manera alguna autoriza que la ley reglamente la información que se debe proveer en materia política, religiosa, cultural o de otra índole.'

‘Este mandato específico sobre la regulación de la información comercial, que obviamente incluye la publicidad, deriva de la estrecha relación de estos mensajes con la actividad económica y de mercado, en la medida en que constituyen un incentivo para el desarrollo de determinadas transacciones comerciales’. (Subrayado fuera de texto).

 “Entrando en materia, tenemos que, según lo establecido en la Doctrina de esta Entidad, publicada en nuestra página de internet, la definición de publicidad, asimilando el término a propaganda comercial, está dada en el literal d) del artículo 1 del Decreto 3466 de 1982, según el cual, se entiende por propaganda comercial ‘Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y en general, todo sistema de publicidad’.

 “Vemos entonces que la publicidad es un medio para proporcionar información al consumidor, la cual debe ser veraz y suficiente y no inducir a engaño al público; sin embargo, debe hacerse una diferenciación entre el contenido objetivo y subjetivo del mensaje publicitario que transmite el anunciante, para analizar si existe o no engaño en él.

 “Esto es así, por cuanto la norma citada enuncia una serie de elementos respecto de los cuales se predica la prohibición de no inducción a error, como son el origen del bien, sus componentes, modo de fabricación, entre otros, que tienen en común el hecho de ser aspectos objetivos de los productos o servicios ofrecidos, y frente a los cuales los mensajes que en torno a ellos se transmitan pueden ser engañosos por cuanto son susceptibles de ser comparados con la realidad.

 “Tenemos entonces que la información objetiva debe cumplir las condiciones de ser real y no inducir a error al consumidor. En efecto, según el Diccionario de la Real Academia Española, el calificativo de veraz significa ‘que dice, usa o profesa siempre la verdad’ y a su turno, el término verdad significa ‘conformidad de las cosas con el concepto que de ellas forma la mente’.

 “De lo anterior se sigue entonces que la exigencia de veracidad que se hace en el artículo 14 del decreto 3466, se refiere a los elementos o aspectos objetivos de la información contenida en la publicidad, pues solo respecto de éstos, el receptor de la información puede comparar si la representación mental que de los mismos se hace, está o no conforme con lo que se le ha informado; por el contrario, las afirmaciones subjetivas no pueden ser calificadas como verdaderas o falsas, pues corresponden a apreciaciones que simplemente reflejan la opinión del anunciante en torno a unos productos, y dado que las opiniones subjetivas no pueden ser calificadas como verdaderas o falsas, los calificativos de veracidad y suficiencia no pueden ser aplicables a las mismas.

 “Ahora, es importante puntualizar, que para establecer si el contenido objetivo del mensaje publicitario induce a engaño al consumidor, es necesario partir de la interpretación que el consumidor hace del mensaje que recibe. En tal sentido debe tenerse en cuenta al ‘consumidor medio’ y así, tendremos entonces que el examen que se haga de una publicidad debe reflejar el análisis o la interpretación que de la misma hace este consumidor, a quien se dirige la publicidad, la cual debe tener en cuenta las diferentes condiciones de las personas a las que se dirige el mensaje, sin salirse de ciertos parámetros que califican al consumidor medio de modo que cualquier receptor pueda formarse una idea real de las condiciones del producto que se ofrece, ya que las personas que reciben los anuncios no realizan un examen detallado de los mismos, sino que apenas tienen una percepción superficial.

 “Una interpretación adecuada de los mensajes publicitarios, es aquella que busca entender el contenido y las afirmaciones que se hacen en los anuncios, en la forma natural y obvia en la que la mayoría del público al que éstos se dirigen lo haría.

 “En cuanto a la información subjetiva que se transmite en la publicidad esta Superintendencia ha entendido que:

 ‘Es usual que en la publicidad se empleen frases y mensajes en los que se alaban los productos y servicios que se anuncian y que si se analizan literalmente no son exactas o son imposibles de probar. No obstante lo anterior, por tratarse de ‘publicidad’, el consumidor no fundamenta su decisión de compra con base en las opiniones y alabanzas que el propio anunciante hace de los productos, o en las exageraciones obvias que se ilustran en las piezas publicitarias, pues el consumidor racional reconoce en ellas que las mismas contienen la opinión parcializada del anunciante. En tal sentido, los consumidores basan las decisiones de compra en la información objetiva que reciben acerca del producto o servicio (calidad, componentes, resultados obtenidos, usos, precio, etc.) y/o en las motivaciones sicológicas (moda, referente social, status social, etc.) que lo impulsan a adquirirlo.”

 ‘Debido a lo anterior, tanto los parámetros jurídicos, como los éticos, permiten la exaltación de los productos que se hace en la publicidad y las exageraciones obvias, pues consideran que éstos no trasmiten información objetiva, y reconocen que la superioridad o el grado de satisfacción que en ellos se manifiesta en forma literal, no implica una comparación objetiva con los competidores que deba ser probada, pues al no ser frases objetivas que guíen la decisión de compra, sino frases subjetivas que reflejan la opinión del anunciante acerca de su producto, su falsedad o veracidad no pueden ser verificadas, pues las opiniones no son falsas ni verdaderas sino subjetivas’1.

 “Vemos entonces que respecto del componente subjetivo de la publicidad, no pueden predicarse las calidades de veracidad y suficiencia, por cuanto, si se exigiera que dichos elementos subjetivos fueran susceptibles de un análisis de veracidad para verificar su total conformidad con la realidad, tendrían que desaparecer.

(…)”

 

La objeción de una integración frente al principio de la buena fé
Resolución No. 29807 del 29 de noviembre de 2004

“(…)

“Dentro del deber que le ha sido conferido al Estado de salvaguardar el ‘derecho de todos’ que está implícito en la libre competencia económica,8 el control de integraciones se estructura como un instrumento de naturaleza eminentemente preventiva, a través del cual la autoridad de competencia tiene la oportunidad de analizar las operaciones que se pretendan llevar a cabo, con el propósito de  anticiparse a cualquier distorsión o efecto indeseable que pudiera sobrevenir para el mercado.

“Ciertamente el control de integraciones no corresponde al ejercicio de una potestad sancionadora, pues el espectro con que funciona no es represivo sino preventivo, y dentro de esta perspectiva, tratarán de evitarse aquellas operaciones en que por las condiciones particulares de quienes intervienen o por las condiciones generales del mercado en que se suscitan, tienden a restringir en forma indebida la competencia.

“La decisión de objetar una operación de integración, o de no hacerlo, no corresponde, en consecuencia, a una presunción de mala o buena fe, ya que son presupuestos objetivos y concretos los que determinan si una operación se haya dentro de las causales de objeción previstas por la ley. No se requiere, por lo tanto, demostrar un perjuicio real sobre el mercado para objetar una operación, que, entre otras cosas, no podría acreditarse por cuanto la operación para ese momento constituye una simple intención que no ha sido materializada.

“Creemos, como afirma el apoderado, que ‘[p]ara el caso concreto que nos ocupa, resulta claro que no hay una conducta concreta que juzgar. No hay un acto lesivo. La SIC ha considerado que el acto constituye una amenaza, un peligro. Pero no ha encontrado violación alguna al régimen de competencia’, pues esa es precisamente la diferencia entre el control ex ante y el control ex post. De ahí precisamente que el trámite que se revisa haya culminado con una decisión de ‘objeción’ y no una multa.

“Y aunque la constitución reconoce y garantiza la libre iniciativa privada, y más concretamente la libertad económica, no puede pasarse por alto que existe una prelación del interés colectivo sobre el meramente individual, como lo ha ratificado la Corte Constitucional en repetidas ocasiones,9 lo que justifica que el deseo de las empresas de agruparse pueda ser limitado por el Estado.

“Por consiguiente, las argumentaciones esgrimidas por el apoderado en torno a que la decisión de objetar la operación comporta una violación al principio constitucional de la buena fe, el buen nombre y autonomía privada de la voluntad, carecen de sustento y, por lo mismo, están llamadas a no ser tenidas en cuenta.

(…)”

La facturación de mensajes de texto enviados desde la Internet, sólo procede cuando el suscriptor de la línea móvil ha aceptado el servicio.
Resolución No. 2046 del 1 de febrero de 2005

“(…)

“(…) [E]s claro que no tienen costo para el suscriptor aquéllos (mensajes de texto) que le son enviados por otro suscriptor directamente desde su equipo terminal, así como los que envía el operador con el fin de suministrar información en cumplimiento de la regulación vigente. Los restantes mensajes de texto tendrán costo para el suscriptor.

“(…) [S]urge una clasificación tripartita, en el entendido de que existen en realidad tres tipos diferentes de mensajes que tienen un costo para el suscriptor. Los primeros, respecto de los que no existe cuestionamiento alguno, son los que el suscriptor envía directamente desde su equipo terminal; los segundos, se contraen a aquéllos denominados ‘de entretenimiento’ que el operador remite periódicamente, de acuerdo con una previa solicitud del suscriptor que éste otorga desde su equipo terminal o desde la página de internet (…); y, finalmente, los terceros, denominados ‘web message’ que corresponden a los que son enviados desde la página web del operador, con destino al equipo terminal del suscriptor.

“(…) [Respecto de estos últimos es necesario advertir que] no se concibe que un suscriptor deba asumir el costo por las utilizaciones de un servicio en particular, a menos que tenga el control respecto de las mismas y haya mediado su autorización para la prestación. (…).

“(…)

“(…) [L]a remisión de estos mensajes desde la página de internet del operador es libre, toda vez que a tal modalidad del servicio puede acceder sin restricción alguna cualquier persona para enviar mensajes a un abonado celular, siendo el único requisito el ingresar al portal (…), en donde aparece en primer plano la opción de ‘Envío de mensajes’; allí se debe digitar un número de abonado celular [del operador] (…), el texto del mensaje y, por último, una identificación del remitente, la cual no debe corresponder necesariamente a un número de línea celular.

“Es claro entonces que, contrario a lo afirmado por el operador, el suscriptor de la línea móvil no tiene control alguno respecto de los mensajes de texto que le son enviados desde el portal de internet del prestador del servicio (…).

“En consecuencia, no resulta suficiente la expedición de una factura que incluya el cobro de los mensajes de texto ‘web message’, ni el soporte técnico de la recepción de los mismos en el equipo terminal del suscriptor. Es fundamental que se pruebe que éste tenía pleno control o dominio sobre la utilización de este servicio, lo cual no aparece demostrado en el presente evento.

“Corolario de lo brevemente expuesto, es que ningún servicio suplementario o adicional al de telefonía móvil podrá ser cobrado por el respectivo operador, si respecto del mismo no existe un claro control o dominio por parte del suscriptor frente a su utilización. Así las cosas, habrá de entenderse que es improcedente la facturación y consecuente cobro de las utilizaciones correspondientes a mensajes de texto ‘web message’ recibidos por el suscriptor sin su consentimiento previo.

(…)”

¿Es necesaria la autorización expresa del suscriptor para modificar el contrato?
Resolución No. 2046 del 1 de febrero de 2005

“(…)

“La evaluación del tema relacionado con la autorización del suscriptor como condición previa para la prestación de un servicio suplementario o adicional -en este caso el de recepción de mensajes de texto desde Internet- debe verificarse teniendo en cuenta la transición que ha tenido la regulación, puesto que la resolución CRT 087 de 1997, con las modificaciones introducidas por la resolución CRT 1040 de 2004, rigió en forma general y amplia dicho tópico hasta la entrada en vigencia el 26 de noviembre de 2004 de la resolución CRT 1114 de 2004^[1], con la cual se reguló de manera especial y concreta el servicio de transmisión y recepción de mensajes de texto, respecto del cual previamente la Superintendencia de Industria y Comercio impartió instrucciones mediante la Circular Externa No. 005 del 12 de noviembre de 2004^[2], disposiciones estas últimas que en la actualidad se ocupan de la materia.

“Visto lo anterior, en el presente caso debe adelantarse el examen de las condiciones necesarias para que, a la luz de la regulación vigente para la época en que se prestó dicho servicio (…)3, tenga plena validez la autorización que un suscriptor suministre al operador en relación con el cambio o modificación de condiciones sustanciales del contrato, entre las que se cuenta la aceptación de un servicio suplementario o adicional al de telefonía móvil.

“(…) [En efecto,] no basta el consentimiento del suscriptor expresado de cualquiera forma o por cualesquier vía, sino que se impone como obligada la existencia de una aceptación expresa por parte de éste, la cual, como se analizará a continuación, debe ser presentada ante la sociedad operadora por escrito. (…)

“(…)

“No obstante lo anterior, en aquéllos eventos en los cuales la propuesta de modificación contractual nace en el operador y se revela como una oferta al suscriptor, se ha aceptado como válida la posibilidad de que la aceptación del suscriptor se entienda vertida en forma tácita, siempre y cuando se cumpla con la totalidad de las condiciones previstas en el numeral 2.1. del Capítulo II del Título III de la Circular Única de esta Superintendencia, cuyo contenido literal es el siguiente:

‘2.1. Modificación a los contratos

‘De conformidad con lo estipulado en el numeral 7.6.1.5 del artículo 7.6.1 de la resolución 87 de 1997 de la CRT (…), no pueden incluirse en los contratos de prestación de servicio, cláusulas en las que se presuma cualquier manifestación de voluntad por parte del suscriptor, salvo que se le conceda a éste un plazo amplio para manifestarse en forma expresa sobre el particular y se le informe sobre las consecuencias que se deriven de su silencio, una vez vencido el plazo señalado, en consecuencia, los operadores de SNDT para hacer efectiva cualquier modificación contractual, deben informarla a los suscriptores en los plazos y términos pactados en los contratos y, en ausencia de aquéllos, la comunicación que las informe debe incluir el siguiente texto:

‘El operador concede al suscriptor, un término de treinta días calendario para que manifieste de manera expresa la aceptación o rechazo de la presente modificación, contados a partir de la fecha de recibo de la presente comunicación, en caso de guardar silencio, se entenderá por aceptada y la misma empezará a regir al vencimiento del período de facturación en que se encuentre’

‘Igualmente, deberá informarse a los suscriptores dónde, ante quién y cómo deben hacer la manifestación de voluntad expresa de aceptación o rechazo de toda modificación contractual.’

“(…) [L]a premisa básica contenida en la disposición sub exámine está referida a la imposibilidad de que se verifiquen modificaciones unilaterales al contrato por parte del operador.  Se reguló, en consecuencia, la hipótesis en la cual el prestador del servicio propone una variación a las condiciones pactadas, enviando para ello una comunicación al suscriptor.

“Fue así como se fijó, en ausencia de estipulación contractual, en treinta días calendario el término mínimo que debe otorgarse al suscriptor para que en forma expresa manifieste si acepta o repudia el ofrecimiento, permitiendo la posibilidad de que se establezcan consecuencias para el silencio del suscriptor, como sería el entender su mutismo como una señal inequívoca de su aceptación.

“No sobra advertir que tal excepción a la regla general según la cual la aceptación debe ser expresa y no tácita, encuentra asidero siempre y cuando la misiva emanada del operador se dirija oportunamente a la dirección registrada por el destinatario y contenga información suficiente sobre la forma como puede cumplirse con la exigencia de la manifestación expresa, es decir, siempre que se le indique claramente al suscriptor ante quién, cómo y dónde debe dirigirse para tal propósito.

“Resulta inadmisible, en consecuencia, que se pretenda derivar de la ausencia de una reclamación por parte del suscriptor, la existencia de una aceptación tácita respecto de la prestación del servicio (…).

(…)”

Actos de descrédito. Identificación de la persona, la actividad, las prestaciones,
el establecimiento o las relaciones mercantiles del tercero que sufre el descrédito.
Resolución No. 32749 del 29 de diciembre de 2004

“(…)

“En concordancia con lo dispuesto en el punto 2 del numeral 3 del Convenio de París109, aprobado por la Ley 178 de 1994, la norma transcrita [se refiere a la contenida en el artículo 12 de la Ley 256 de 1996] advierte sobre la deslealtad de quien, con finalidad concurrencial, perjudica o puede afectar negativamente el prestigio de un competidor ante su clientela, utilizando o difundiendo para tal fin, información incorrecta o falsa, pues la mala imagen que se crea del competidor, vicia el juicio y la valoración que de éste o de sus productos o servicios hace el consumidor, afectando de esta forma sus decisiones de compra.

“Tal y como se indica en la norma arriba citada, al igual que en el punto 2 del numeral 3 del Convenio de París, la conducta que a través de dichas disposiciones se pretende evitar, consiste en que se desacredite a un tercero, es decir, que se disminuya o se quite la reputación de una persona o se ponga en entredicho el valor o la estimación que tiene una cosa.

“Así, estando el descrédito referido a la reputación que se tiene de una persona o a la estimación que se tenga de una cosa, para que un competidor incurra en actos de descrédito, es preciso que la persona, la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles del tercero que sufre el descrédito, se encuentren identificadas, o cuando menos sean identificables, pues de lo contrario no será posible que el descrédito se presente, toda vez que no habrá una persona cuya reputación se esté disminuyendo, o una cosa cuya estimación se vea afectada. (subrayado fuera del texto)

“En consecuencia, frente a los actos de descrédito no basta con que se utilicen o difundan indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, o que se omitan las verdaderas características de los terceros, sino que es necesario que exista un tercero determinado o determinable quien vea disminuida su reputación o afectada la estimación de sus bienes y prestaciones frente al público como consecuencia de las afirmaciones que de él se hagan por parte del competidor desleal, o por las omisiones que por haber sido calladas le restan mérito frente al público.

“Bajo estos parámetros la determinación del sujeto afectado por la conducta de descrédito es fundamental, por lo cual no basta con que las afirmaciones falsas se expresen en forma genérica o que estén referidas a todos los competidores, o a todos los productos que se ofrecen en una categoría, sino que es indispensable que el consumidor vincule al competidor o a sus productos, con las afirmaciones que supuestamente de él se hacen, pues no de otra forma éstas pueden ser desacreditadas.

“En otras palabras, la existencia de un valor o de un crédito trasciende en la medida en que a alguien le sea atribuible, de allí que la verificación real de ese alguien es necesaria.

(…)”

Viabilidad de que una persona jurídica domiciliada en un país extranjero haga efectivos sus derechos patrimoniales en torno a una patente al interior de Colombia, sin que para el efecto dicha persona jurídica haya cumplido con los requisitos de patentabilidad exigidos en nuestra legislación
Concepto 4121719

“(…)

“Sea lo primero aclarar que el régimen de patentes en Colombia está regulado por las normas contenidas en la Decisión 486 de 2000, la cual contiene el Régimen Común sobre Propiedad Industrial, que rige para los países pertenecientes a la Comunidad Andina.

“(…) [v]alga señalar que el otorgamiento de derechos sobre una patente de invención en los países de la Comunidad Andina, se basa en el principio de territorialidad, de acuerdo al cual, los derechos derivados de una patente tienen alcance únicamente en el país donde ésta se concede.1

“En este sentido, para que el titular de una patente, obtenida en un país extranjero, pueda hacer oponibles en Colombia los derechos derivados de la misma, debe tener la invención debidamente protegida en Colombia, a través de la concesión del derecho de patente por parte de esta Superintendencia.

“De igual manera, y dado entonces que el derecho sobre una patente es de alcance nacional, si la patente se encuentra protegida en Colombia, dicha protección no obliga a otros países a conceder el privilegio ni otorga derechos de exclusividad en países diferentes (…).

“Así, tenemos como el artículo 26 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, señala que la solicitud para el trámite de obtención de una patente deberá ser presentada ante la oficina nacional competente, la cual es diferente en cada uno de los países miembros.

“Adicional a lo anterior, deben tenerse en cuenta las estipulaciones que en materia de patentes se encuentran contenidas en el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial,  del cual hace parte Colombia, por cuanto el mismo fue aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 178 de 1994.  Dicho instrumento internacional también establece el principio de la territorialidad de las patentes, al consagrar en su artículo 4 bis que las patentes solicitadas en los diferentes países que hacen parte del Convenio serán independientes entre si.

“Así las cosas, la Superintendencia de Industria y Comercio, como oficina nacional competente en materia de propiedad industrial para Colombia, no puede conceder el privilegio de la patente a productos o procedimientos cuyo trámite y concesión de la patente no haya sido adelantado en dicha Entidad.

“En conclusión, tenemos entonces que mientras no se haya obtenido la patente de un producto o procedimiento, mediante resolución motivada proveniente de esta Entidad, ninguna persona natural o jurídica puede reclamar derechos patrimoniales sobre tales productos o procedimientos en Colombia.

“(…)

[En lo que a consecuencias jurídicas y patrimoniales que se derivarían del desconocimiento de una patente concedida en el exterior pero que no ha sido registrada en Colombia, es preciso reiterar] “(…) lo expuesto en la respuesta a la pregunta anterior, que en la medida en que no se haya adelantado el trámite pertinente en Colombia, el titular de una patente concedida en el extranjero no goza en el territorio nacional de ningún tipo de protección, por lo cual el hecho de que un tercero explote en Colombia el producto o procedimiento objeto de la patente concedida en un país extranjero, no le acarreará a éste ningún tipo de consecuencias jurídicas ni patrimoniales.

(…)”

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