SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

CONTENIDO

Novedad Normativa

Novedades de Doctrina

¿ Un producto importado, trasformado en Colombia, puede registrarse con una marcaapropia?
Concepto No. 04102005

Finalidad y alcance del control previo de integraciones
Resolución No. 29129 del 29 de noviembre de 2004

El valor de los activos como presupuesto del deber de información previa
Resolución 28183 del 19 de noviembre de 2004

Cuál es la postura que deben asumir las Cámaras de Comercio frente al registro de los libros de contabilidad?
Concepto 04103949

No procede la modificación de la solicitud de la patente de invención a través del recurso de reposición
Expediente No. 7684. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. 22 de octubre de 2004

La publicidad engañosa
Resolución No. 32749 del 29 de diciembre de 2004

Indice de Conceptos

Novedad Jurisprudencial

NOVEDAD NORMATIVA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
CIRCULAR EXTERNA 6 DEL 30 DE DICIEMBREDE 2004.

Publicada en Diario Oficial No. 45.785 del 8 de enero de 2005.
Asunto:Modificación Título VIII, Capítulo Segundo de la circular única (calificación).

Principales puntos de interés:

Para la calificación de las Cámaras de Comercio en la vigencia del año 2004, la Superintendencia de Industria y Comercio consideró pertinente realizar un reajuste a los puntajes de aquellos aspectos que conforman la mencionada evaluación.

Así mismo, se deberá presentar el “Informe anual de los registros públicos”, de conformidad con los ajustes realizados en el Anexo 4.1 de la Circular única.

MINISTERIO DE TRANSPORTE.
RESOLUCIÓN 000100 DEL 20 DE ENERO DE 2005.

Publicada en Diario Oficial No. 45.797 del 20 de enero de 2005.
Asunto:Por la cual se prorroga el término de obtención de la certificación de los productos por parte de las empresas productoras de mezclas asfálticas a través de laboratorios de materiales debidamente acreditados por la Superintendencia de Industria y comercio.

Principales puntos de interés:

• El Ministerio de Transporte teniendo en cuenta las solicitudes de prórroga de los diversos productores y gremios, así como el período de tiempo necesario para adelantar los trámites ante la SIC (aproximadamente ocho meses), consideró pertinente prorrogar el plazo a las empresas productoras de mezclas asfálticas en frío o en caliente para obtener la mencionada certificación por el término de 10 meses contados a partir del 20 de enero del 2005, es decir hasta el 20 de noviembre de 2005.

NOVEDAD DOCTRINA

¿Un producto importado, transformado en Colombia,
puede registrarse con una marca propia?
Concepto 04102005

“(…)

“(…) la práctica comercial nos enseña que muchos empresarios recurren a terceros para la manufactura de los productos que distinguen dentro del mercado. Esta práctica incluye la posibilidad de importar productos fabricados en el extranjero los cuales serán distinguidos con una marca propia. Esto es así porque las empresas a fin de reducir costos, maximizar su producción, mejorar la eficiencia y obtener mayores beneficios, dividen las distintas etapas de su actividad económica, encargando, en no pocos casos, algunas de ellas a terceras personas especializadas o con mejor capacidad e infraestructura para lograr los fines perseguidos.
“(…)

“De igual manera es habitual la práctica de la reventa, donde sencillamente una persona adquiere mercancías manufacturadas por otro, sin estar identificadas con una marca, para comercializarlas con una propia. Tal es el caso de los restaurantes, donde el dueño del negocio adquiere de un tercero la materia prima, la cual es en muchas ocasiones procesada y transformada para adaptarla a las necesidades del caso y de esta manera expenderla con su marca.

“El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha hecho referencia a estas posibilidades dentro del proceso 30-IP-97 en los siguientes términos:

‘Es necesario considerar y aceptar que en los actuales momentos el productor de un bien no siempre es el que comercializa, y el que comercializa por lo general lo hace con su propia marca.

‘El artículo 81 de la Decisión 344 abre el campo a esta posibilidad, cuando al definir a la marca hace referencia a ‘todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios similares de otra persona’.

‘El titular de la marca no sería en estos casos el empresario productor, elaborador o transformador de bienes y servicios, sino el comerciante que ha inscrito la marca.
‘(…)

‘Como se ha expresado anteriormente, quien tiene registrada una marca es a quien se le protege legalmente en su uso exclusivo. En los casos de adquisición de productos o bienes sin marca para comercializarlos con una propia, no se está infringiendo el derecho marcario, pues no existe imitación, falsificación o reproducción (delitos marcarios) de una marca original, pues ella jamás existió.’
“(…)

“En conclusión, el interesado en importar y comercializar mercancías fabricadas por un tercero en el extranjero, las cuales desea distinguir con una marca propia, debe tener en cuenta los supuestos aquí señalados, determinando claramente en cual de las situaciones puede enmarcarse y a partir de ahí establecer las consecuencias jurídicas que ello pueda acarrear. Por lo tanto, resulta recomendable que las partes acuerden las condiciones en que se introducirán en el mercado las mercancías y la marca que será utilizada, a fin de que no se incurran en las faltas e infracciones anteriormente mencionadas.

(…)”

Finalidad y alcance del control previo de integraciones
Resolución 29129 del 29 de noviembre de 2004

“(…)

“El control de integraciones se estructura como un instrumento de naturaleza eminentemente preventiva, a través del cual la autoridad de competencia tiene la oportunidad de analizar las operaciones que se pretendan llevar a cabo, a fin de anticiparse a cualquier distorsión o efecto indeseable que pudiera sobrevenir para el mercado.

“Con el ánimo de lograr la materialización efectiva de este instrumento, la ley ha definido parámetros objetivos bajo los cuales se estructura el deber legal de información previa. En este contexto, las razones que motivan la integración en las empresas Intervinientes es un aspecto en que la ley no se detiene, pues como se puso de presente en el acto impugnado, a lo que se presta atención en el control previo de integraciones, es a las derivaciones que se puedan desprender para el mercado, como consecuencia de una operación de integración.

“En esa medida, el hecho de que YYY, como esgrime su apoderado, hubiera transferido a XXX sus marcas y demás activos relacionados, tratando de obtener liquidez para atender parte de su pasivo, no la eximía de haber informado previamente tal operación, en tanto la misma estaba bajo los supuestos objetivos previstos por el artículo 4° de la Ley 155 de 1959, como tampoco la exime ahora de la responsabilidad derivada por la inobservancia de este deber.

“Ahora bien, dado que el control previo busca proteger al mercado de aquellas operaciones que tiendan a producir una indebida restricción a la competencia,5 el legislador decidió no restringir su aplicación a un tipo específico de operaciones, sino dejarlo abierto, para cualquier proceso que genere un efecto integrativo, manteniendo el instrumento de verificación acorde con su finalidad.

“En esta perspectiva, la interpretación aducida por el doctor ZZZ, en el sentido que el deber de información previa contenido en el artículo 4° de la Ley 155 está limitado a las operaciones expresamente consagradas, ‘[c]omo son la fusión, consolidación o integración entre sí’, no es de recibo para este Despacho, por cuanto:

“Vemos, entonces, como en esta definición, amplia por demás, quedó incluida como forma de control, la disposición de bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa, a la que se adecua la operación realizada entre YYY y XXX, ya que como consecuencia de la misma, XXX logró disponer no solo de la Marca YYY, sino también de otros activos y derechos esenciales para el desarrollo de la actividad. Así se expresó en el acto impugnado, al que no se refiere el apoderado, al poner de presente:

‘…la adquisición de XXX S.A. no se limitó de manera exclusiva a las marcas, pues dicha empresa consideró que para atender una producción de refrigeradores marca YYY, era conveniente disponer de la maquinaria con lo cual se fabricaban tales productos, siendo así como suscribió un contrato de leasing con la sociedad Leasing de Crédito, obteniendo en arriendo las respectivas maquinarias y reservándose el derecho de compra sobre las mismas. A lo anterior, debe sumarse, el hecho de que YYY entregó a XXX su listado de clientes.

‘En estos términos, se concluye que la adquisición de las marcas YYY por parte de XXX, constituyó una operación de integración económica, al haber permitido a esta última explotar, en su propio beneficio, las líneas de producción que anteriormente trabajaba YYY, con lo cual se pone en evidencia el supuesto objetivo de la norma en comento’.

“Por consiguiente, lo que existió entre YYY y XXX no fue una simple transferencia de marcas, como afirma el apoderado de YYY, sino una operación de integración bajo los términos del artículo 4 de la ley 155 de 1959, pese a lo cual se incumplió con el deber de información previa.
(…)”

El valor de los activos como presupuesto del deber de información previa
Resolución 28183 del 19 de noviembre de 2004

“(…)

“Por mandato de la Ley 155 de 1959, las empresas que pretendan llevar a cabo un proceso de integración económica deberán informarlo previamente a esta Entidad, siempre que sus activos ‘individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000) o más’.1 Posteriormente, y con el ánimo de brindar claridad a los destinatarios de la norma, se previno en el Decreto 1302 de 1964, ‘…entiéndese por activos, individual o conjuntamente considerados, los activos brutos de las empresas que pretendan fusionarse o integrarse’. (Resaltado nuestro)

“Igualmente, frente a la necesidad de preservar el control previo acorde con las condiciones vigentes de la economía, se estableció en la Circular Única de esta Entidad, que aquellasoperaciones en que los activos de las intervinientes tuvieran un valor conjuntamente considerado superior a cincuenta mil (50.000) S.M.L.M.V., estarían incluidas en el régimen de información particular y, en esa medida, las empresas intervinientes quedaban obligadas a suministrar la información jurídico-económica establecida en la respectiva circular.

“Bajo este entendido, el que los activos de la empresa AAA no ascendieran ni siquiera a una sexta parte de los activos de la empresa BBB, de manera alguna excluía a la primera del deber de información previa, pues como se ha puesto de presente, los activos de las empresas se consideran individualmente o en su conjunto, con lo cual bastaba con que los activos de la empresa BBB estuvieran por encima del nivel indicado, para que ya por ese sólo hecho, ambas empresas estuvieran en la obligación de informar la correspondiente operación.

“Por otra parte, es de advertir que el artículo 4° de la Ley 155 de 1959 establece un deber legal en cabeza de las empresas que pretendan integrarse. Para tal efecto, la ley definió unos presupuestos objetivos que indican cuándo los intervinientes de una integración deben concurrir a su respectivo aviso, de modo que el deber a que nos venimos refiriendo no quedó relegado al arbitrio de las empresas, ni mucho menos a la diligencia con que decidan obrar sus administradores, pues ello haría nugatorio el control ex ante.

“En esa medida, se reitera lo manifestado en la resolución 21823 de 2004, en el sentido que para establecer la responsabilidad de la empresa AAA por la infracción al artículo 4° de la Ley 155 de 1959, no era necesario demostrar que conoció los balances de la empresa BBB, ni tampoco que obró de mala fe, pues bastaba, como en efecto se hizo, con demostrar que participó de una operación bajo las condiciones establecidas en la citada norma, y que a pesar de ello, pretermitió el deber o la carga de legalidad que la misma impone.

(…)”

Cuál es la postura que deben asumir las Cámaras de Comercio
frente al registro de los libros de contabilidad?
Concepto 04103949

“(…)

“La Circular Externa 10 (Circular Única) de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el título VIII, capítulo segundo, artículo 2.1.1.3. literal a) ‘Aspectos contables’ trata dos temas diferentes:

El primero, sobre la aplicación de las normas generales de contabilidad por parte de las Cámaras de Comercio, mencionando expresamente que tales entidades deben llevar su contabilidad observando lo dispuesto en el decreto 2649 de 1993.

“El segundo, sobre la apertura de los libros de contabilidad. A este respecto, la norma citada en su numeral 2), no tiene mayor alcance que el que la misma norma establece expresamente, es decir, solo trata sobre la‘apertura’ de los libros de contabilidad de las Cámaras de Comercio, para nada dice sobre su registro; asunto éste regulado en el numeral i) del literal a) del artículo 2.1.1.3, cuando hace remisión al decreto 2649 de 1993, por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.

“En efecto, el numeral i) del literal a) antes citado, remite, para efectos de la forma como las cámaras deben llevar su contabilidad, expresamente al decreto 2649, el cual establece, en su artículo 126 ‘Sobre el registro de los libros’, que, ‘cuando la ley así lo exija, para que puedan servir de prueba los libros deben haberse registrado previamente a su diligenciamiento ante las autoridades o entidades competentes en el lugar del domicilio principal’.

“Así, el Decreto 2500 de 1986, prevé expresamente en su artículo 2 que, ‘A partir del 1º de enero de 1987, las Entidades sin ánimo de lucro, con excepción de las entidades de Derecho Público, juntas de acción comunal, juntas de defensa civil, entidades previstas en el artículo 5 del presente Decreto, deberán llevar libros de contabilidad y registrarlos en las oficinas de la Administración de Impuestos Nacionales que corresponda a su domicilio (...)’.

“Dicha norma fue parcialmente derogada por el artículo 42 del capítulo II del Decreto 2150 de 1995, conforme al cual los libros de contabilidad, entre otros, de las personas jurídicas formadas según lo previsto en dicho capítulo, esto es, las personas jurídicas sin animo de lucro, se inscribirán en la Cámara de Comercio de su jurisdicción. No obstante, el artículo 45 del mismo decreto, expresamente excepcionó de la aplicación de lo dispuesto en el citado capítulo a las Cámaras de Comercio, entre otras organizaciones.

“De todo lo anterior se concluye que las Cámaras de Comercio, al estar expresamente excepcionadas por el artículo 45 del Decreto 2150 de 1995 del registro de los libros de contabilidad, en la forma prevista en el artículo 42 Ibídem, continúan rigiéndose por lo señalado en el artículo 2 del decreto 2500 de 1986, aplicable a las entidades sin ánimo de lucro. Es decir, que deberán registrar, para efectos probatorios, sus libros de contabilidad ante la Administración de Impuestos Nacionales, previamente al cumplimiento de lo señalado en la Circular Única de esta Superintendencia, en materia de apertura de tales libros.

(…)”

No procede la modificación de la solicitud de la patente de invención
a través del recurso de reposición
Expediente No. 7684. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
22 de octubre de 2004

“(…)

“(…) [A]demás del examen de forma que se ha de hacer ab initio del trámite, el diligenciamiento administrativo comprende dos exámenes de fondo, como son el que se hace dentro de la actuación administrativa como acto preparatorio, cuyas observaciones o conclusiones, por ser un fundamento técnico y probatorio del asunto, se ponen en conocimiento del interesado y se le requiere para que haga las manifestaciones que a bien tenga, las cuales pueden ser las de corregir, adicionar, explicar, controvertir, etc. so pena de que se declare abandonada la solicitud, según se preveía en el artículo 173 de la Decisión 344 y se prevé hoy en el artículo 45 de la Decisión 486. De modo que aquí cabe que el interesado presente modificaciones o adiciones a las reivindicaciones, en orden a atender las observaciones que le sean formuladas. Por lo tanto se puede considerar que esas modificaciones son a instancia de la Administración u oficina examinadora de la invención.

“El otro examen de fondo que se da es el necesario para tomar la decisión definitiva de la solicitud, previsto en el artículo 484 de la Decisión 486, de allí que en dicho artículo se denomineexamen definitivo, que como tal cobija tanto las reivindicaciones iniciales, como las oposiciones, las observaciones del primer examen y los consecuentes requerimientos, al igual que la respuesta que el solicitante dé a éstos, incluyendo las modificaciones o adiciones que le introduzca a su solicitud para subsanar las observaciones. Es pues un examen integral de las cuestiones planteadas en toda la actuación administrativa y su razón de ser es la de determinar la decisión de otorgar o no la patente, es decir, ponerle fin a la actuación administrativa.

“No es cierto que las objeciones que en virtud de ese examen se haga a las reivindicaciones deban tomarse como un requerimiento al interesado para que las corrija, sino como los motivos o razones sustanciales de la decisión definitiva que se hubiere tomado. Tanto es así que el interesado no está obligado a dar respuesta o a hacer pronunciamiento alguno con relación a las mismas, como sí lo está frente a las observaciones resultantes del examen de fondo inicial o preliminar, para lo cual incluso se le señala un término y se advierte de las consecuencias de su incumplimiento.
“(…)

“En consecuencia, la única adición o modificación que puede considerarse a instancia de la Administración es la que se presente con ocasión del requerimiento que ésta le haga al interesado a fin de que responda las observaciones del examen de fondo preliminar.

“Por lo demás, cualquier modificación o adición de las reivindicaciones que haga el interesado es de su propia iniciativa, en ejercicio de la facultad que le da el artículo 34 de la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, antes el artículo 17 de la Decisión 344 ídem, para lo cual deberá cumplir con los requisitos que señalen las normas comunitarias y reglamentarias pertinentes.

“Por lo tanto,la modificación presentada por la actora con el recurso de reposición es claramente de su libre iniciativa, sin que pueda atribuirse a requerimiento alguno de la Administración, pues este fue un acto de trámite que ya había sido cumplido. Pero atendido lo expuesto, el problema va más allá de establecer si, por ser tal, esa modificación estaba sujeta a las exigencias de la citada Resolución 0210 de 2001, pues lo realmente decisivo en este caso es precisar si el estado procedimental del asunto permitía que se presentara esa modificación, debiéndose decir por la Sala que ya no era posible, pues el trámite de la solicitud se había surtido y llegado a su fin, y según el artículo 34 en cita de la Decisión 486, sólo la autoriza ‘en cualquier momento del trámite’, y éste, según la regulación comunitaria, culmina con la decisión de otorgar o negar la patente, prevista en el artículo 48 ibídem, por cuanto en el régimen comunitario no se prevé ningún diligenciamiento posterior. Además, de esa forma se preserva la lealtad procesal con relación a los terceros que intervengan en dicho trámite.

“Al respecto, la vía gubernativa que puede surtirse contra la decisión definitiva corresponde al derecho interno y, como es sabido, se contrae a dicha decisión, pues su objeto está dado necesariamente por los motivos de inconformidad del afectado frente a ésta, sin que pueda plantear nuevas cuestiones o situaciones no formuladas en la actuación administrativa, ya que permitírselo abriría la puerta a una cadena sin fin de nuevas decisiones y nuevos recursos, en la medida en que cada nueva cuestión (en este caso modificación) implicaría nuevo examen de fondo y una nueva decisión, que a su vez, por ser punto nuevo, sería también susceptible de recurso, en especial por los terceros que sólo podrían conocer de la modificación en virtud del acto que desate el recurso de reposición.

“Así las cosas, las modificaciones que por autorización del artículo 34 de la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena pueden hacer los solicitantes de patente, sólo procede dentro del trámite de la misma, es decir, hasta antes de que se notifique la decisión definitiva que ponga fin a ese trámite, amén de que si es por su iniciativa debe cumplir los requisitos señalados en la Resolución 0210 de 2001.

“En consecuencia, la modificación cuyo examen reclama la actora, por haber sido presentada después de culminado el trámite, no es procedente, aparte de que no cumplió con lo mencionados requisitos, de allí que el acto acusado no viola el artículo 34 de la Decisión 486 de 1998, pues se ajusta al mismo, lo cual excluye la violación de los demás artículos invocados en los cargos de la demanda. Por ende, no tienen vocación de prosperar, luego se han de negar las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

(…)”

La publicidad engañosa
Resolución No. 32749 del 29 de diciembre de 2004

“(…)

“La publicidad es la comunicación comercial impersonal, que a través de la utilización de medios de difusión pretende dar a conocer a sus destinatarios, la marca, el producto o un servicio que ofrece un anunciante, con el fin de informar acerca de su existencia, persuadir o influir en su compra, o generar su aceptación o recordación35.

“De la noción arriba expuesta, se desprenden algunos elementos que resulta importante destacar:

“El anunciante es la persona en la que se origina la publicidad y quien se beneficia o perjudica con su éxito o fracaso. Por tal razón, el anunciante es quien decide qué tipo de publicidad se va a hacer, qué características tendrá el mensaje, a qué público o consumidor objetivo se dirigirá, o en qué medios será difundido el mensaje. Siendo el anunciante el principal interesado en la realización de publicidad para su marca o producto, él será el beneficiado por los resultados que la publicidad arroje, al igual que será también quien asuma los riesgos generados por ésta.

“El destinatario de la publicidad es el consumidor potencial del producto o servicio que se anuncia. En este punto es importante tener en cuenta que si bien la publicidad puede ser recibida por muchas personas, inclusive por un número ilimitado de ellas, no todo aquel que perciba una pieza publicitaria es destinatario de la misma. El destinatario de la publicidad estará conformado por el grupo de personas que por reunir unas condiciones determinadas (sexo, edad, nivel cultural y de educación, características económicas, grupo social, etc.) son consumidoras habituales o potenciales de un producto. Así, por ejemplo, a pesar de que un hombre puede recibir o percibir un anuncio de toallas higiénicas, éste hecho no lo convierte en consumidor de ese producto, ni en destinatario de esa publicidad.

“Finalmente, cuando la publicidad utiliza medios de difusión pertenecientes a terceros, habrá una tercera persona involucrada en el proceso publicitario, la cual, a pesar de que interviene en el mismo, su papel primordial se concreta en ser el vehículo que pone en contacto al anunciante con el consumidor, a fin de que este último reciba el mensaje.

“3.2.1.3 La publicidad engañosa

“La publicidad, por sus características, es una de las herramientas más importantes con que cuenta el mercado para que exista una lucha sana entre los diferentes oferentes de bienes y servicios, en pro de una competenciaeconómica real y efectiva. En tal sentido, la publicidad no sólo favorece al anunciante que se beneficia directamente con su difusión, sino que también beneficia al destinatario de la misma (consumidor), al informarle acerca de la existencia de las diferentes alternativas de marcas y productos con que cuenta para satisfacer sus deseos de consumo.

“No obstante lo anterior, cuando la publicidad que se realiza es engañosa, los beneficios naturales que la publicidad genera en el mercado, se desdibujan tornándose la publicidad en nociva, pues no sólo se expondrá al destinatario de la misma a basar sus decisiones de compra en información irreal del producto anunciado, sino que se generará en la competencia económica una distorsión, la cual, por los efectos que puede causar en los destinatarios de la misma, es susceptible de perjudicar injustificadamente a los competidores.

“Ahora bien, siguiendo lo establecido en el artículo 11 de la ley 25636, se tiene que dicha norma reprime el engaño, al considerar que éste se presenta cuando se realiza una conducta que por las circunstancias en que se lleva a cabo, es susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige37 el acto, siendo relevante destacar dentro de esta noción el concepto de error, el cual se define como un ‘concepto equivocado’38 que se forma una persona acerca de alguna cosa.

“Aplicando esta noción de engaño al tema publicitario, se tiene que existirá publicidad engañosa, cuando el mensaje que difunde un anunciante paradar a conocer a sus destinatarios su marca, su producto o su servicio, o para persuadirlos en su decisión de compra, contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo, un concepto equivocado de la realidad o del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los consumidores a los que se dirige, una representación distorsionada de la realidad.

“Es importante resaltar que la noción de publicidad engañosa acá expuesta, no se centra en los conceptos de veracidad ni de falsedad, sino que se basa en la noción de engaño, toda vez que un mensaje puede contener afirmaciones verdaderas, que a pesar de su veracidad, engañan o son susceptibles de inducir a engaño a sus destinatarios, al igual que puede contener elementos falsos, que a pesar de su falsedad no engañan al consumidor (por ejemplo las exageraciones obvias).
“(…)

- Análisis básico que debe realizarse, cuando se trata de establecer el alcance de una frase, imagen o promesa publicitaria.

Se cuestionaron ante esta Superintendencia una serie de frases incluidas en diferentes anuncios, por considerar que ellas inducen a engaño al consumidor. A efectos de realizar el estudio correspondiente, el Despacho ha mirado cada una de las piezas publicitarias en la forma en que fueron difundidas, “(…) teniendo en cuenta sus características, pues como principio general, cualquier análisis (ético, jurídico, psicológico, etc.) que pretenda establecer cuál es el alcance de una frase, una imagen, una promesa o un mensaje que se transmita en una pieza de comunicación comercial, debe partir de una premisa fundamental: La interpretación de la pieza publicitaria que hace el evaluador, debe reflejar la forma, el análisis o la interpretación que de la misma hace el consumidor racional o ‘común y corriente’, a quien se dirige la publicidad39. Como consecuencia de este principio, se tiene que los consumidores, al ser los receptores de la comunicación comercial, realizan un análisis interpretativo de la publicidad, en el que prevalecen diferentes elementos dentro de los cuales se destaca la falta de neutralidad del anunciante frente a lo que anuncia, pues los consumidores saben y asumen que la intención del anunciante al realizar publicidad, es influir en el comportamiento del consumidor para lograr que el mismo adquiera el producto que el anunciante ofrece.

“La publicidad busca transmitir mensajes, por lo cual la misma debe ser entendida de la manera como el consumidor común y corriente percibe el mensaje que de ella se deriva, sin aislar sus partes para estudiar cada una de ellas separadamente, pues el intérprete debe respetar el contexto total en que es presentado y recibido el anuncio. En tal sentido, lo importante de un anuncio publicitario no son las frases o las imágenes en él contenidas, sino el mensaje que se transmite, pues el consumidor no decodifica frases sueltas, sino ideas y mensajes entendidos como un todo, y no como una sumatoria de elementos, de los cuales no pueden fraccionarse y aislarse sus partes para ser analizadas fuera de contexto40.

“Así mismo, en la evaluación es importante considerar, como se señaló renglones atrás al referirnos de manera general a la publicidad, si el mensaje que se transmite es objetivo y por ende comprobable, o si por el contrario el mismo es subjetivo, caso en el cual la mayoría de las veces corresponderá a simples opiniones del anunciante cuya veracidad no es susceptible de ser comprobada.

(…)”

39 CONARP. COLGATEvs. VARELA. Concepto No. 10 del 6 de marzo de 1.997: “… la Comisión reitera que sus pronunciamientos (…) se ubican desde la percepción del simple consumidor para intentar asumir el mensaje tal y como es recibido por éste.”

INDECOPI (Perú) Resolución 052 de 1.996. “Al momento de juzgar un anuncio debe obrarse de manera análoga a como lo hace un consumidor.”

40BARTLETT y KOFFKA, psiquiatras citados por la Comisión Nacional de Autorregulación PUBLICITARIA - CONARP, Concepto 024 del 6 de marzo de 1.997.

5 La Ley 155 de 1959, concordante con el Decreto 1302 de 1964, advierte que deberá objetarse una operación de integración “[s]i tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia”. Al respecto, ver: Parágrafo 1° del artículo 4 de la Ley 155 de 1959, y artículo 5 del decreto 1302 de 1964.

6 “Cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística”. Sentencia C-011 de 1994.

7“En virtud del artículo 4 de la Carta, la interpretación de las normas siempre debe ir acorde con lo dispuesto por el Constituyente; es decir, que la hermenéutica legal en un sistema constitucional debe estar guiada, ante todo, por el método de interpretación conforme, según el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor guarde coherencia con lo dispuesto en la Carta Política.

“Asimismo, ha expresado esta Corporación que ‘cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalista’ (Sentencia C-011/94, M.P. Cifuentes Muñoz). Es así como se debe acudir a los preceptos constitucionales que mejor doten de sentido las disposiciones bajo estudio, con miras a extraer su significado y así permitir un pronunciamiento de fondo respecto de los cargos formulados por el actor”. Corte Constitucional, Sentencia C-649 de 2001.

8 Decreto 2153 de 1992; artículo 4°, numeral 14.

1 Ley 155 de 1959; artículo 4°.

3Dicho precepto señala: "Art. 17.- El peticionario podrá modificar su solicitud pero la modificación no podrá implicar una ampliación de la invención o de la divulgación contenida en tal solicitud presentada.

El peticionario podrá requerir en cualquier momento, antes de la publicación, la transformación de su solicitud a otra modalidad de la propiedad industrial para proteger el mismo objeto."

4El articulo citado dice: "Art. 48.- Si el examen definitivo fuere favorable, se otorgará el título de la patente. Si fuere parcialmente favorable, se otorgará el título solamente para las reivindicaciones aceptadas. Si fuere desfavorable se denegará".

35 Basada en diferentes definiciones como son entre otras: WELLS, W., BURNETT, J. y MORIARTY, S. (1992). Advertising. Principles and practice. Prentice Hall, Inc. 2ª ed. New Jersey; ORTEGA MARTINEZ, Enrique, LA DIRECCION PUBLICITARIA, 2ª Edición. Editorial ESIC, Madrid, 1.991 y la sentencia de SEVEN-UP CO. V. COCA COLA, 5th Circuit. 86 F.3d 1379, 1384 Cir. 1996

36 Artículo 11. Actos de engaño. “En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error …”.

37 En igual sentido, el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 basa su noción de engaño en el error, al disponer que “[e]stán prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error …”.

38 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española- www.rae.es.

NOVEDAD JURISPRUDENCIAL

ÍNDICE DE CONCEPTOS