El alcance de la confusión en materia de competencia desleal.

Resolución 45 de 14 de enero de 2004

“(…)

“La ley 256 de 1996, artículo 10 dispone: ‘En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París7, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que  tenga  por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos'.

“Dado que el artículo 10º de la ley 256 de 1996 se encuentra en concordancia con el numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, se concluye que por mandato expreso del artículo 10º, lo dispuesto en dicha norma concuerda con lo previsto por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, según el cual ‘(…) deber[á]n prohibirse 1. Cualquier acto capaz de crear confusión por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad comercial de un competidor'.

“Así las cosas, las causales previstas por el régimen de competencia desleal colombiano como constitutivas de competencia desleal por confusión, son las siguientes:

“- Cualquier acto capaz de crear confusión, respecto del establecimiento, los productos o la actividad comercial de un competidor;

“- Toda conducta que tenga por objeto, crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos;

“- Toda conducta que tenga como efecto, crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.

“De esta forma el artículo 10 de la ley 256 de 1.996, en concordancia con el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París y con el numeral 2 del artículo 20 de la ley 256 de 1.9968, sanciona tanto las actuaciones que intencionalmente se realizan para crear confusión9, como la confusión creada y la posibilidad de que la confusión se presente, lo cual ha sido denominado por la doctrina como el riesgo o peligro de confusión, o confundibilidad.10^.

“Un acto es capaz de crear confusión, cuando la conducta desarrollada por el actor es apta, tiene las cualidades o puede producir en los receptores de la misma una mezcla de identidades (confusión en sentido estricto), o cuando puede llevar a dichos receptores a considerar que entre la persona que realiza el acto y otra empresa o establecimiento, existe una vinculación o una relación comercial que lleve al consumidor a pensar que los productos, servicios o marcas de quien genera la confusión, son hechos o se encuentra bajo la responsabilidad de la persona o sociedad con la cual la confusión se genera (confusión en sentido amplio)11.

“La no exigencia de la confusión, sino del riesgo de confusión y en general, la no exigencia de la realización de las conductas desleales, sino la represión de la posibilidad de que éstas se presenten, encuentra su fundamento en el doble carácter sancionador y preventivo de la competencia desleal, el cual se refleja en la descripción de las conductas descalificables y en la consagración en el artículo 20 de la ley 256 de 1.996 de acciones preventivas y de prohibición que permiten a quien piense que puede ser afectado por la conducta, actuar contra actos que aún no han producido perjuicios, e inclusive, contra actos que aún no se han perfeccionado.

“De acuerdo con los términos de la acción, la sociedad XXX habría incurrido en actos de competencia desleal de confusión, pues a juicio del accionante, la mezcla de identidades que caracteriza a la confusión se presenta, pues la pieza publicitaria pautada por la demandada en el diario (…), no se limitó a brindar un homenaje a los transportadores, sino que además informó del ‘[l]anzamiento [del producto] en [un evento determinado]'.

“Por su parte, según los alegatos de conclusión presentados por la demandada, la conducta de la sociedad XXX no es una conducta que encuadre dentro del artículo 10 de la ley 256 de 1996, toda vez que, ‘...[l]o que se expresó en tal comunicación pública [aviso pautado en el diario XXX– se aclara] fue un sentimiento de homenaje y agradecimiento a los trabajadores del transporte en el país, ahora bien, se menciona el [lugar donde se desarrolló el evento] es porque XXX tenía toda la voluntad y determinación en participar en el evento que se desarrollaría ese día, como patrocinador de un velocista que por motivos ajenos a su voluntad no pudo hacerlo (…)'

“(…)

“Para esta Superintendencia no cabe duda que el hecho de difundir un aviso publicitario anunciando el lanzamiento de un producto (…), en un lugar y en una fecha determinados (…), e incluir en dicho aviso una fotografía del bien que supuestamente se va a lanzar al mercado, lleva necesariamente al lector del aviso a concluir que quien es responsable del aviso (XXX), va a lanzar al mercado el producto que anuncia, en el lugar y en la fecha en que informa que lo hará.

“Bajo esta perspectiva, estando probado en el expediente que la demandada no había importado al país [el producto] que anunciaba; que como consecuencia de lo anterior, era imposible que la sociedad demandada exhibiera y lanzara [el producto] en el evento en el cual anunciaba su lanzamiento; y que por el contrario, según el testimonio rendido por YYY, la demandada tenía conocimiento que la sociedad ZZZ había importado [el producto] y la exhibiría en el evento realizado (…), se llega necesariamente a la conclusión que el aviso publicado por la sociedad demandada en el Diario XXX anunciando el lanzamiento [del producto] en el evento a realizarse en esa misma fecha (…), es un acto capaz de generar confusión en el público respecto de las prestaciones comerciales de un competidor, pues como se dijo, lleva al público a la idea de creer equivocadamente que quien lanzará y exhibirá [el producto] es el anunciante del aviso (XXX), cuando la realidad es que quien está exhibiendo el bien es el directo competidor del anunciante.

“En consecuencia, este Despacho concluye que la sociedad demandada, XXX, al ser responsable de la difusión del aviso publicitario que se debate en este proceso, incurrió en los actos de confusión que el artículo 10 de la ley 256 de 1996 considera como de competencia desleal.

“Es de anotar que en adición a lo anterior, la conducta de la demandada es en todo contraria a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial, pues resulta a todas luces opuesto al obrar habitual de quienes actúan en forma honesta en el comercio, que un anunciante difunda un aviso publicitario informando que lanzará en un evento determinado un bien en el mercado, a sabiendas que no participará en dicho evento y que por el contrario, sí lo hará su competidor.

“En efecto, uno de los principios básicos de la leal competencia y de las prácticas sanas y honestas en el comercio, consiste en que los competidores se apoyen en su propio esfuerzo para impulsar sus actividades mercantiles y para obtener réditos de ellas; pero cuando un competidor, deja de lado este principio y en su lugar, en vez de implementar estrategias e iniciativas propias, se apoya en el esfuerzo que su competidor ha realizado, ese actuar se torna en deshonesto y, por ende, en desleal, pues constituye un aprovechamiento del esfuerzo ajeno, en beneficio de quien no lo realizó. Si a esto se agrega, que en el caso que se examina el aprovechamiento del esfuerzo ajeno es susceptible de desviar la clientela del competidor hacia el anunciante que se aprovechó del esfuerzo ajeno, se tiene que la conducta desplegada también infringe las consideraciones de deslealtad que trae la ley 256 de 1996 en sus artículos 7 y 8, pues son actos que se realizaron en el mercado; que tienen fines concurrenciales; que resultan contrarios a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial; y que son susceptibles de desviar la clientela de un competidor.

(…)”

La relación de consumo.

Resolución 2103 de 30 de enero de 2004

“(…)

“El artículo 78 de la Constitución Política señala que la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.

“El precepto constitucional antes citado - ubicado en el capítulo 3 de la Carta Magna, que consagra los preceptos relacionados con los derechos colectivos y el medio ambiente-, propugna por la adecuada defensa de la comunidad, entendida como tal, de los riesgos que comporta la industria, el comercio y, en general, el desarrollo de la actividad económica. Es, sin duda, la esfera de lo público, y es dentro de ese gran escenario que debe entenderse el vocablo consumidor al que alude el precepto constitucional. Lo anterior no significa que todo negocio jurídico en el cual una de las partes adquiera un bien o un servicio, esté tutelado por las normas antes enunciadas, por manera que el desconocimiento de la convención o de las disposiciones legales que de manera específica lo regulan, se constituya en violación a las prescripciones normativas en materia de protección al consumidor.

“En efecto, mediante las normas de protección al consumidor, el legislador sobrepasó, en cuanto al interés jurídico tutelado, el individual, el que atañe a la protección de los particulares en sus vínculos jurídicos, para velar por la colectividad en general en lo que hace a la calidad e idoneidad de bienes y servicios que le son ofrecidos, así como a la información suministrada al público para la comercialización de los mismos.

“Es precisamente esa la razón por la cual las normas de protección al consumidor reiteran, en ocasiones, los preceptos consignados en la legislación civil, como ocurre con la obligación, inmodificable por lo demás, de responder por la calidad e idoneidad del bien (artículos 11 y siguientes del decreto 3466 de 1982) y el consecuente derecho del adquirente de solicitar el cambio del bien o de desistir del contrato con la devolución de su precio, en caso de incumplimiento de la garantía (artículo 29 decreto 3466 de 1982), disposiciones que el código civil  consagra de manera general en el artículo 1546, o aquella según la cual el vendedor debe salir al saneamiento en caso de evicción o vicios redhibitorios. En otras ocasiones las específicas normas de protección al consumidor amplían o modifican los principios del ordenamiento civil, en aras de otorgarle ventajas adicionales al consumidor, como cuando permiten que las acciones de éste se dirijan a personas distintas de aquella con quien se trabó la relación jurídica negocial, derogando el principio privatista de la relatividad de los contratos, o como cuando se prevé la inversión de la carga de la prueba en materia de responsabilidad por deficiencia en la calidad o idoneidad de la prestación.

“Y es que en el campo del derecho privado, la ley se limita a regular las relaciones entre particulares, relaciones que se presumen de igualdad, mientras que las normas de protección al consumidor buscan mitigar la asimetría, reconocida por la jurisprudencia, entre el consumidor y el productor o proveedor de los bienes o servicios que aquél adquiere.

“Eso explica el hecho de que en materia de derecho privado, acreedor y deudor puedan, en ejercicio de su autonomía particular, derogar las normas supletorias - como las previsiones contractuales que excluyen la responsabilidad por vicios redhibitorios-, a diferencia de lo que ocurre con las normas de protección al consumidor, que pueden ser ampliadas en beneficio del consumidor, pero jamás restringidas – como ocurre con la garantía mínima presunta.

“Efectuadas las anteriores aclaraciones, debemos concluir que [entre XXX y XXX] no hay, en estricto sentido, un consumidor y un proveedor o productor, y mucho menos, (...), dos partes con la doble condición de consumidor y proveedor, concepto que por lo demás desvirtúa la esencia de los mecanismos jurídicos entregados por la constitución y la ley a quien ostenta frente a los entes activos de la industria y el comercio, una relación de desigualdad, de debilidad, digna de ser especialmente amparada.

“Por lo anteriormente expuesto, sus diferencias en torno a la relación contractual deben ser dilucidadas a la luz del derecho privado y con la intervención de los jueces y no de los entes administrativos como lo es esta Superintendencia.

(…)”

Las asociaciones de empresarios no son terceros interesados en los procesos adelantados por prácticas restrictivas de la competencia

Resolución 398 de 19 de enero de 2004

 “(…)

“2         El tercero interesado en actuaciones administrativas

“(...)

“... [p]ueden existir situaciones en que, por las circunstancias especiales en que se presentan, haya una especial incidencia sobre los intereses particulares de una persona, caso en el cual la ley la habilita para intervenir en la actuación administrativa que se está promoviendo, en defensa de sus propios intereses.

 

“En efecto, el artículo 14 del código contencioso administrativo advierte:

 

‘Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz. (…)'. (Subrayado nuestro)

“Puede decirse, entonces, que existe una diferencia entre el interés simple por la legalidad de los actos y el interés personal y directo, denominado también interés legítimo, que es el que permite que una persona, llamada en nuestra legislación administrativa tercero interesado, intervenga en una actuación en aras de defender sus propios intereses.

“2.2      El ‘interés directo'

“Es claro que el interés del tercero a que hace referencia el artículo 14 del código contencioso, no puede ser el mismo que el del mercado, pues ese ya está siendo representado por la Superintendencia de Industria y Comercio. Por ello, debe tratarse de un interés diferente y, en todo caso, particular, que haga legítima y necesaria la intervención del tercero. Bajo esta consideración, la propia norma califica el tipo de interés del tercero como directo, para significar que no puede ser cualquiera.12

“(...)

“Respecto a este punto concreto, el Consejo de Estado ha manifestado: 

‘El interés directo ‘[h]a sido entendido, en sentido amplio, como derivar del mismo un provecho o un perjuicio con relevancia jurídica, es decir, una utilidad o una pérdida, o lo que es lo mismo, experimentar en la esfera jurídica propia de quien dice tener interés, una afectación también jurídica como consecuencia del negocio celebrado. No se trata únicamente de un interés genérico, sino de un interés directo, lo que quiere decir, que tal interés tiene que surgir sin necesidad de acudir a intermediaciones o interpretaciones de ninguna índole. (…). Naturalmente quien dice tener un interés jurídico directo en un asunto, como todo aquel quien haga dentro del proceso una afirmación definida, corre con la carga de la prueba, en primer término, de ese interés y, en segundo término, del carácter de ‘directo' ostentado'.13  

En igual sentido, sostuvo la aludida Corporación:

‘Ellos –refiriéndose a los terceros interesados- pueden alegar un interés expresado en el desconocimiento o en la reducción injusta e ilegal de sus derechos y situaciones jurídicas particulares. Ese interés es el que les confiere la legitimidad para formular sus recursos e incoar las acciones pertinentes.

‘(…)

‘No puede legitimarse la intervención de ningún tercero sino mediante la demostración de un interés directo, es decir, que sea ostensible y cierto, no eventual ni insinuado apenas a la apreciación del fallador'.14

“La anterior consideración se reafirma en el siguiente pronunciamiento:

‘[l]a legitimación (…) no la posee cualquier persona en interés del orden jurídico sino sólo aquella que acredite un interés directo (…) ese interés simple o común de legalidad, que se presume en todas las personas, no puede confundirse con el particularizado o concreto, de sentido o incidencia económica, requerido'.15

“(...)

“La misma Corporación, respecto de la legitimación para solicitar la anulación de un contrato público, expresó:

‘Ese interés simple o común de legalidad, que se presume en todas las personas, no puede confundirse con el particularizado o concreto, de sentido o incidencia económica, requerido y justificado para pedir la nulidad absoluta del contrato'.17

“(...)

“Como corolario de lo anterior, puede decirse que la figura del tercero interesado, consagrada por el artículo 14 del código contencioso administrativo, está supeditada a la constatación de un interés directo en las resultas de la decisión, entendido éste como la posibilidad de derivar algún tipo de afectación en la esfera jurídica propia de quien dice tener interés, bien sea porque genera alguna obligación para sí, o bien porque crea una situación jurídica particular en beneficio propio.

“(…)

“3.2     La relación de [la asociación de empresarios]

“De acuerdo con sus estatutos, [la asociación de empresarios] es una asociación agropecuaria nacional de segundo grado, persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro.21 Su objeto social consiste en promover el desarrollo de la industria (…) colombiana y representar y defender sus intereses.22 Para tal propósito, le corresponde realizar una serie de actividades de carácter gremial, encaminadas al desarrollo y fortalecimiento del sector.23

“Ahora bien, aunque [la asociación de empresarios] cuenta entre sus asociados con algunas empresas proveedoras de los [empresarios] investigados, no puede perderse de vista que la asociación, como tal, no provee ningún tipo de producto, motivo por el cual carece de relación directa con el supuesto fáctico que enmarca la investigación que se adelanta, pues ni siquiera es un agente que participe como empresa en el mercado.

“En este sentido, el interés que [la asociación de empresarios] pueda tener como agremiación en la actuación que se adelanta, no es directo, toda vez que la decisión final que se adopte no podría generarle, ni siquiera potencialmente, una obligación o una situación jurídica en beneficio propio. En consecuencia, la aludida asociación adolece de la legitimación que presupone la figura del tercero interesado, en los términos del artículo 14 del código contencioso administrativo.

“(...)

“En el caso concreto, no está acreditado por parte de [la asociación de empresarios] un interés distinto del que tendría cualquier ciudadano en que se repriman las prácticas atentatorias del derecho a la libre competencia. Por ello, mal puede dicha asociación, amparada en la protección de un derecho colectivo, entrar a suplantar los objetivos generales de la administración, representados en evitar y sancionar los comportamientos que afecten el normal desenvolvimiento de los mercados.

(…)”

La difusión de publicidad por parte de un anunciante, inclusive de campañas cívicas, constituye un acto que por su naturaleza evidencia una finalidad concurrencial, que por tal razón se enmarca dentro del artículo 2º de la ley 256 de 1996.

Resolución 45 de 14 de enero de 2004 

“(…) 

“[e]l artículo 2 de la ley 256 de 1996 circunscribe el ámbito objetivo de aplicación al establecer que ‘Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.- La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero'.

“(…)

[En el presente proceso, la sociedad accionada arguye que la conducta realizada por XXX, carece de fines concurrenciales, en la medida que el] ‘(...) [á]nimo que movió a XXX a realizar el anuncio (...)' fue el de expresar un sentimiento de homenaje a los transportadores Colombianos en su día -14 de julio de 2002-.

[Sobre el particular,] este Despacho considera que existe finalidad concurrencial,] “toda vez que el aviso publicitario difundido en el diario XXX, claramente anunciaba el lanzamiento de [el producto] en [un evento concreto].

“Para el Despacho no cabe duda que el uso de medios publicitarios para anunciar el lanzamiento de un producto, en este [del producto], es un acto propio de la actividad competitiva que se realiza en el mercado, con la finalidad de mantener o incrementar una clientela.

“Si bien el demandado pretende desvirtuar la presunción de ‘finalidad concurrencial' del acto que se le atribuye, argumentando para tal fin que el aviso publicitario no tenía una intención diferente a la de realizar un homenaje a los transportadores en su día, tal argumentación resulta desacertada, pues es evidente que el aviso publicitario no se limitó a expresar un homenaje, sino que incluyó el lanzamiento de un producto al mercado, acto que naturalmente evidencia que la intención (finalidad) de quien realizó el acto, así como el acto mismo, era la de realizar una conducta de competencia (concurrencial) en el mercado.

“(…)

“[a]sumiendo en gracia de discusión que el aviso publicitario objeto del presente debate fuera simplemente un homenaje a los transportadores en su día, tal situación no modificaría en absoluto la conclusión a la que acá se ha llegado respecto la finalidad concurrencial de la publicación, por las siguientes razones:

“La publicidad es la comunicación comercial impersonal, que a través de la utilización de medios de difusión, pretende dar a conocer a sus destinatarios, la marca, el producto o un servicio que ofrece un anunciante, con el fin de informar acerca de su existencia, persuadir o influir en su compra, o generar su aceptación o recordación5.

“Como se observa en la noción arriba citada, una de las principales finalidades de la publicidad, es la de generar hacia el anunciante una aceptación por parte de los potenciales compradores, para lo cual dichos anunciantes se valen de diferentes tipos de mensajes, dentro de los que se encuentran, entre otros, los que hacen referencia a características o ventajas de los productos ofrecidos, así como los que buscan despertar simpatías y reacciones netamente sentimentales en los receptores del mensaje. Ejemplos de estos últimos mensajes publicitarios, son las campañas nacionalistas, cívicas o ecológicas, en las que una compañía, sin hablar de su producto, plantea posiciones altruistas que generan en el receptor un sentimiento de afinidad, que busca beneficiar la imagen que el mercado tiene de un anunciante.

“En la pieza publicitaria que acá se analiza, además de ilustrarse con una fotografía [el producto] que se anunció que se iría a lanzar en el mercado, se aprovechó la ocasión para exaltar a los transportistas, siendo este un mensaje que además de ser sentimental y de generar una afinidad entre el receptor del mismo y el anunciante, crea en sus destinatarios una recordación hacia el propio anunciante. En este orden de ideas, no cabe duda que la pieza publicitaria en cuestión se publicó con la intención de crear un impacto sentimental que favoreciera la imagen de la demandada entre los miembros del mercado de las tractomulas, por lo cual el aviso tenía una finalidad concurrencial, pues en si mismo constituye un acto que además de ser objetivamente idóneo para mantener e incrementar la clientela de quien lo realiza, evidencia la intención (finalidad) de competir (concurrir) en el mercado.

“Por lo anterior, el Despacho concluye que los actos objeto del presente proceso se realizaron en el mercado y con una finalidad concurrencial, estando demostrado el ámbito objetivo de aplicación previsto por el artículo 2º de la ley 256 de 1996.

Los establecimientos de comercio no pueden ser tenidos en cuenta para la determinación del número de miembros de juntas directivas de las cámaras de comercio.

Concepto No. 03086855

 

“(…)

 

“[p]ara efectos de la integración de juntas directivas de las cámaras de comercio, no se tiene en cuenta las sucursales ni las agencias de una sociedad, independientemente del domicilio de las mismas.

 

“Lo anterior con fundamento en las siguientes razones:

 

“1. Cámaras de Comercio

 

“1.1. Integración de las Juntas Directivas: 

“El Código de Comercio establece en su artículo 79 lo siguiente: ‘Cada cámara de comercio estará integrada por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil. Tendrá una junta de directores compuesta por un número de seis a doce miembros, con sus respectivos suplentes, según lo determine el Gobierno Nacional en atención a la importancia comercial de la correspondiente circunscripción'.

“En este sentido el artículo 12 del decreto 898 de 2002 señala: ‘Las Juntas Directivas se integrarán teniendo en cuenta el número de comerciantes con matrícula vigente al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al que se realiza la elección...' (resaltado fuera de texto).

“1.2. El Comerciante:

“Los sujetos de derecho mercantil son las personas naturales o jurídicas que tienen la calidad de empresarios mercantiles o comerciantes.

“El sujeto propio del derecho mercantil es el comerciante, quien no es otro que aquel que realiza profesionalmente una actividad que la ley considera mercantil. En este sentido, el artículo 10 del código de comercio señala que ‘Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles'.

“De lo anterior se colige que el concepto de comerciante tiene un presupuesto básico: Ser persona, ya sea ésta natural o jurídica. En efecto, la ley comercial no hace distinción alguna al respecto. Por lo tanto, al referirse a la persona, se entiende que la norma comprende los dos conceptos'.

“(…)

“De todo lo expuesto se concluye que en la medida que los establecimientos de comercio (sucursales y agencias) no son considerados personas, no pueden tener la calidad de comerciantes y por lo tanto no pueden ser tenidos en cuenta para los efectos del artículo 12 del decreto 898 de 2002 en cuanto hace a la determinación del número de miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio. En efecto, dicho artículo establece como elemento a tener en cuenta para la integración de las juntas directivas de las cámaras de comercio, el número de comerciantes con matrícula vigente al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al que se realiza la elección, sin que exista norma alguna que establezca excepciones o tratamientos diferentes al allí previsto.

“2. Alcance del artículo 14 del decreto 898 de 2002

“El artículo 14 del decreto 898 de 2002 establece la posibilidad de voto para las sociedades con sucursales fuera de su domicilio principal, en las elecciones de juntas directivas de las cámaras de comercio de la jurisdicción donde las sucursales se encuentren establecidas. Como puede observarse, este artículo constituye una norma cuya aplicación se restringe de manera exclusiva a la circunstancia que se regula en él, sin que sea posible extenderla a situaciones de hecho diferentes a las que allí se contemplan.

“En efecto, el artículo 12 del decreto 898 de 2002 regula el tema de la integración de las juntas directivas, en cuanto al número de miembros que las integran en consideración al número de comerciantes matriculados en la respectiva cámara, tema que difiere del que trata el artículo 14 del mismo decreto.

(…)”

“(…)

“1. Inicialmente es importante advertir, que la facultad de retractación en la adquisición de bienes y servicios a través [de] sistemas de financiación está consagrada en el artículo 41 del decreto 3466 de 1982 (Estatuto de Protección al Consumidor).

“2. De otra parte, al tenor de lo dispuesto por el artículo 70 del código civil ‘En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.'

“3. No resulta viable el ejercicio del derecho de retracto respecto del bien que se pretenda devolver deteriorado, pues en tal caso no es posible volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato.

“(…)

[r]especto de la devolución de un bien que se encuentra deteriorado, es claro que es inviable ejercer el derecho de retracto en los términos de la normatividad establecida [artículo 41 del decreto 3466 de 19821 y numeral 3.11 del capítulo tercero del título segundo de la circular externa No. 10 de la Superintendencia de Industria y Comercio], pues no es posible volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. En ese sentido, el vendedor tiene derecho a que las cosas le sean restituidas en el mismo estado que se encontraban como si el contrato no se hubiera celebrado, pues el ejercicio del derecho de retracto no puede implicar la causación de un perjuicio para éste.

“Finalmente (…) no puede el vendedor, cuando el consumidor ejerce la facultad de retracto, descontar suma alguna del precio pagado, pues ello es violatorio de las normas sobre protección al consumidor.

(…)”

Vigencia del artículo 6 de la Ley 155 de 1959

Concepto 03100089

“(…)

“1. De acuerdo con lo establecido por el código civil en los artículos 71 y 72, en concordancia con los artículos 3 y 14 de la ley 153 de 1887, las normas pierden su vigencia y por ende su aplicabilidad cuando son derogadas dado que este hecho pone fin a su existencia. La derogación puede ser expresa o tácita e igualmente total o parcial.

“De conformidad con lo anterior, el artículo 6 de la ley 155 de 1959 no ha sido derogado, por lo tanto conserva plenamente su vigencia y, por ende, su observancia es obligatoria.

“2. Reza el artículo 6 de la ley 155 de 1959: ‘Los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores o miembros de las juntas directivas de empresas industriales y comerciales constituidas en forma de sociedades anónimas no podrán distribuir por sí ni por interpuesta persona, los productos, mercancías, artículos o servicios producidos por la respectiva empresa o sus filiales, ni ser socios de empresas comerciales, que distribuyan o vendan principalmente tales productos, mercancías, artículos o servicios.

‘Esta incompatibilidad se extiende a los funcionarios de sociedades de responsabilidad limitada que tengan como socios otras sociedades, en forma tal que el número total de personas naturales exceda de veinte (20).

‘Parágrafo 1. La prohibición contendida en este artículo se extiende a los padres, cónyuges, hermanos e hijos de aquellos funcionarios.'

“(...)

“El alcance de la norma ésta dado claramente por el tenor de la misma. Siendo ésta una norma  prohibitiva su aplicación es de carácter restrictivo.

“De la lectura de la exposición de motivos de la ley 155 de 1959 y en especial lo atinente al artículo 6, puede deducirse que el espíritu de la norma se enfocó a la protección del mercado pretendiendo evitar tendencias monopolísticas que desplazaran el comercio independiente y organizado.

“En efecto, en la explicación del texto de modificaciones y adiciones del ponente de proyecto de ley se establece con relación al artículo 6: ‘Con el objeto de regularizar y canalizar separadamente las funciones de la producción y de la distribución, en esta ponencia se sugieren como artículos nuevos para el Estatuto de prácticas comerciales restrictivas, el artículo 6 del texto nuestro que contiene la prohibición a los Presidentes, Gerentes, Directores y demás funcionarios administrativos y directivos de las empresas industriales de distribuir los productos de éstas directamente o por interpuesta persona (...)'

“(…)

3. Se plantea la aplicación de la incompatibilidad ‘en el evento que los accionistas de la compañía industrial sean a su vez administradores, representantes legales, miembros de junta directiva, gerentes, presidentes de la misma (doble calidad) pueden ser accionistas de la sociedad que se encargaría de la distribución de los bienes elaborados por la primera?

“(…)

“Los supuestos de hecho planteados por el solicitante estarían comprendidos en el mandato prohibitivo del artículo 6 Ibídem, razón por la cual la incompatibilidad se aplica.

“4. Se plantea: ‘si la asamblea de accionistas de la empresa industrial autoriza a los presidentes directores, representantes legales, administradores o miembros de juntas directivas de la misma a participar como accionistas de una sociedad que se dedicaría a la distribución de los productos elaborados por la empresa (industrial) se atenta contra el artículo 6 aludido?'

“El artículo 6 Ibídem contempla una prohibición que en definitiva obedece a la protección de un interés superior (el mercado). En ese sentido el artículo 16 del código civil ordena: ‘No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres' y el artículo 1518 Ibídem preceptúa que ‘... no puede ser objeto de una declaración de voluntad un hecho moralmente imposible, entendiendo por tal el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público'. De igual forma dentro de los principios que rigen nuestro ordenamiento constitucional se consagra el artículo 1 ‘la prevalencia del interés general' principio que sustenta la primacía del orden público y justifica lo dispuesto en el artículo 18 de la ley 153 de 1887: ‘Las leyes que por motivo de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato'.

“La noción de orden público resulta del conjunto de valores y principios morales, religiosos, políticos, sociales, culturales, económicos y ecológicos que, en cada época, predominan en un país y se consideran como esenciales en él para la vida misma y la marcha regular del Estado. Por tanto, no se acepta hoy la pretensión racionalista de establecer un orden público legal e inmutable, si no que ese orden público que por exigencia moral y jurídica debe imperar en el decurso de la vida colectiva, debe tener también elasticidad y flexibilidad tales que le permitan adaptarse a los cambios que suceden en la vida social.

“En conclusión, no resultan legalmente procedentes las autorizaciones o los acuerdos a los que llegue la asamblea de accionistas de una sociedad con sus administradores relacionadas con la inaplicación de lo previsto en el artículo 6 de la ley 155 de 1959, dado que los pactos entre particulares no pueden derogar convencionalmente normas de orden público que son de obligatorio cumplimiento.

“5. El artículo 19 de la ley 155 de 1949 debe ser interpretado sistemáticamente con los artículos 1 y 6 Ibídem y con el artículo 46 del decreto 2153. En tal sentido debe entenderse que los convenios, acuerdos o conductas que afecten la libre competencia en los mercados, se consideran de objeto ilícito, en los términos del código civil. No sobra aclarar que la nulidad por objeto ilícito debe ser declarada por un juez civil del la República conforme al procedimiento de rigor, tal como lo dispone el artículo 2 de la ley 50 de 1936 que establece que: ‘La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por un juez...'.

(…)”