Pueden las cámaras de comercio inscribirse en el Registro Único de Proponentes para celebrar contratos de consultoría?

Concepto 03090486

"(.)

"[e]s menester establecer si las cámaras de comercio pueden celebrar con entidades estatales los contratos para los cuales se requiere la inscripción previa en dicho Registro.

"De conformidad con el artículo 22 de la ley 80 de 1993, 'Todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirán  en la cámara de comercio de su jurisdicción...' en el Registro Nacional de Proponentes.

"En tal sentido, y atendiendo la norma citada, siempre que se pretenda celebrar con entidades estatales uno de los contratos a que se refiere el artículo mencionado, es requisito indispensable que la persona, sea natural o jurídica, se encuentre previamente inscrita como proponente en el registro que para el efecto lleve la cámara de comercio de su jurisdicción, en los términos del mencionado artículo 22. Lo anterior, salvo los casos de urgencia manifiesta (artículo 42), contratación de menor cuantía (artículo 24), contratación para el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas, contratos de prestación de servicios y de concesión de cualquier índole y cuando se trate de adquisición de bienes cuyo precio se encuentre regulado por el gobierno nacional conforme a lo previsto en el artículo 22 de la ley 80 de 1993.

"Ahora bien, establecido el supuesto sobre la exigencia de la inscripción en dicho registro para los efectos de contratación en materia de consultoría, resulta procedente determinar si de acuerdo con las funciones asignadas por ley a las cámaras de comercio, pueden dichas entidades celebrar tales contratos.

"Conforme al artículo 1º del decreto reglamentario 898 de 2002, las cámaras de comercio son personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, integradas por comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil, quienes ejercen las funciones previstas en el artículo 86 del código de comercio '...y las demás que les atribuyan las leyes y el gobierno nacional', tal como se establece en el numeral 12 del artículo 86 citado.

"De acuerdo con nuestra legislación vigente, la capacidad de las personas jurídicas de derecho privado se haya regida por las previsiones estatutarias, y por las leyes, en la medida en que éstas limiten o regulen expresamente su actuar por razones diversas (artículos. 640 y 641 del código civil, y artículo 99 del código de comercio). En este sentido, la persona jurídica de derecho privado podrá realizar, a través de su representante legal, todos los actos que se encuentren comprendidos dentro de su objeto establecido estatutariamente, salvo que la realización o celebración de determinados actos o contratos haya sido expresamente regulada, limitada o prohibida por la ley, pues en tal caso deberá atenerse para el efecto a la regulación legal. 

"No ocurre lo mismo con las entidades estatales, las cuales conservan su capacidad jurídica únicamente para realizar los actos previamente previstos en la ley, de tal suerte que no podrán realizar o celebrar actos o contratos para los cuales no se encuentren facultadas legalmente.

"En relación con las cámaras de comercio, si bien se trata de personas jurídicas de derecho privado, como antes se mencionaba, constituyen una excepción a la regla general que en materia de capacidad consagra la ley, pues aunque deben adoptar sus propios estatutos o reglamentos, éstos deben estar en consonancia con lo previsto en las leyes que les han señalado de manera expresa sus funciones. En otras palabras, los estatutos de las cámaras de comercio, si bien incluyen las disposiciones previstas inicialmente por sus fundadores o, posteriormente, por el órgano competente para reformarlos, relativas a su organización y funcionamiento, en materia de su actividad dichos estatutos o reglamentos solo podrán consignar las funciones que expresamente les han sido asignadas por la ley o por el gobierno nacional. En este sentido, tal como se establece en el parágrafo del artículo 10 del decreto reglamentario 898 de 2002, les estará prohibido '...realizar cualquier acto u operación que no esté encaminado al exclusivo cumplimiento de sus funciones'.

"Así lo ha entendido el Consejo de Estado, quien ha señalado que '...las cámaras de comercio tienen unas precisas y determinadas funciones dentro de las cuales, y de conformidad con el artículo 86 del código de comercio, están las de llevar el registro mercantil, recopilar las costumbres mercantiles, designar los árbitros o amigables componedores cuando los particulares se lo soliciten y en general, tal como lo prescribe el numeral 12 de la norma en mención 'las demás que les atribuyan las leyes y el gobierno nacional' (Sentencia del Consejo de Estado. Expediente No. 7505 del 29-03-1996)

"Ahora bien, habiéndose establecido, como en efecto se ha hecho, que las cámaras de comercio tienen funciones regladas, se entrará a determinar si dentro de sus funciones se encuentra celebrar contratos de consultoría.

"En este punto no puede pasarse por alto, sin lugar a confundirse, que las cámaras de comercio, a diferencia de la generalidad de las personas jurídicas de derecho privado, en particular de las sociedades, carecen de 'objeto', entendido éste como el conjunto de actividades que inicialmente los fundadores de la persona jurídica, o posteriormente el órgano competente, con las formalidades legales, han previsto expresamente para que puedan ser desarrolladas por ésta, y que configuran el límite de su actuar en la vida jurídica, esto es su capacidad legal. Las cámaras de comercio en lugar del 'objeto' así descrito, desarrollan funciones, lo cual, como se verá, tiene una connotación diferente.

"En efecto, tal como lo ha previsto el artículo 99 del código de comercio para el caso de las sociedades, si bien la capacidad de las mismas se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, por disposición de la ley se entienden incluidos dentro de dicho objeto los actos directamente relacionados con éste, de suerte que tales 'actos relacionados' pueden ser realizados válidamente por su representante legal en representación de la sociedad.

"En este sentido, tales sociedades, en caso que en su objeto social se pactara, por ejemplo, la prestación de servicios de asesoría, la realización de estudios, investigaciones y similares, etc., podrían realizar actos o celebrar contratos relacionados con dichas actividades, tales como el contrato de consultoría con entidades estatales o personas naturales o jurídicas privadas.

"No ocurre lo mismo con las cámaras de comercio, las cuales, además de que solo pueden ejercer las funciones - que no las actividades - previstas en la ley, no pueden realizar actos relacionados con sus funciones, sino aquellos que estén '...encaminados al exclusivo cumplimiento...' de las mismas (parágrafo del artículo 10 del decreto 898 de 2002).

"Nótese que la norma no se refiere al 'desarrollo' de sus funciones sino al 'cumplimiento' de las mismas. En este sentido, no podría afirmarse que la celebración, como contratista, de un contrato de consultoría con entidades estatales o con particulares, se encuentre encaminado al exclusivo cumplimiento de sus funciones previstas en la ley; a lo sumo, estará dirigida al cumplimiento de las funciones de la entidad estatal contratante, pero en manera alguna al cumplimiento de las funciones asignadas por la ley a la cámara de comercio.

Cosa distinta sería si, a manera de ejemplo, la cámara de comercio, con el fin de cumplir una de las funciones que le ha señalado la ley, contrata una entidad estatal que, entre sus facultades, pueda prestar servicios de consultoría, pues, en este evento, al actuar la cámara de comercio en calidad de contratante estaría realizando un acto encaminado al cumplimiento exclusivo de sus funciones. Y es que esto si lo previó expresamente la ley cuando señaló en el artículo 11 del decreto 898 citado, que las cámaras de comercio podrán contratar con cualquiera persona natural o jurídica para el cumplimiento de sus funciones.

Ahora bien, la ley asigna adicionalmente a las cámaras de comercio otras funciones que de suyo implican su ejercicio en conjunción con otras personas naturales o jurídicas, estatales o privadas. Se trata de aquellas funciones en que la ley las autoriza a participar. Es el caso de la participación en programas de desarrollo nacional prevista en el numeral 9 del artículo 10 del decreto 898 de 2002, la participación en actividades que tiendan al fortalecimiento del sector empresarial, siempre que puedan demostrar que el proyecto representa un avance tecnológico o suple necesidades o implica el desarrollo de la región (numeral 12 Ibídem) y en programas regionales, nacionales e internacionales cuyo fin sea el desarrollo económico, cultural o social del país (numeral 18 eiusdem).

"En este evento, atendiendo al significado del vocablo 'participar' que trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, según el cual significa 'tener parte en una sociedad o negocio o ser socio de ellos', es de concluir que tampoco en estos eventos las cámaras de comercio pueden celebrar contratos de consultoría con entidades estatales en calidad de contratistas. Lo que la norma las faculta es para celebrar acuerdos o convenios con tales entidades que les permitan cumplir con su función de 'participar', o como lo establece el inciso 2º del numeral 12 del artículo 10 del decreto 898 de 2002, '...promover y participar en la constitución de entidades privadas o mixtas, con o sin ánimo de lucro, que cumplan estos objetivos'.

"Por lo expuesto, es dable concluir, en fuerza de ley, que las cámaras de comercio no están facultadas para celebrar contratos de consultoría con entidades estatales contratantes, por lo que, para tal efecto, no requieren inscribirse en el Registro Único de Proponentes.

 (.)"

Posibilidad de obtener en el registro mercantil, copia de las actas de junta directiva de una sociedad.

Concepto 03053784

"(.)

"1. Actas de junta directiva

"El Consejo de Estado ha manifestado que '[s]on libros de comercio, que no de contabilidad, el de actas de asamblea o juntas de socios (C.Co., arts. 189, 195 y 431)'

"(...)

"2. Reserva de las actas de reuniones de junta directiva

"El código de comercio en su artículo 61 consagra que 'los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución [Política] y mediante orden de autoridad competente', por lo tanto, los documentos que hacen parte de los libros y papeles del comerciante gozan del derecho de reserva. (Subrayado fuera de texto)

"La reserva que señala la ley se aplica para 'las actas de las reuniones del máximo órgano social o de juntas directivas, toda vez que éstas son documentos que emanan de los libros que para este efecto debe llevar la sociedad.'2

"(...)

"3. Carácter público del registro

"Conforme al artículo 26 del código de comercio5 y la circular externa No. 10 de 2001 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, el registro mercantil que prestan las cámaras de comercio es público y en consecuencia, cualquier persona puede examinar los libros y archivos en que fuere llevado el registro, tomar nota de sus asientos o actos y obtener copia de los mismos. Así las cosas, en tratándose de actas de junta directiva, si éstas se hallan registradas en el registro mercantil por contener actos sometidos a la formalidad registral, cualquier persona puede solicitar y obtener copia de ellas.

"(.)

"[l]as cámaras de comercio cumplen funciones públicas relacionadas con el registro mercantil, [razón por la cual están sujetas a la aplicación de la parte primera del C.C.A.]

"En este sentido, (...) las cámaras de comercio están obligadas a expedir copias de los documentos relacionados con el desarrollo de sus funciones administrativas, salvo en los casos en que los documentos estén sujetos a reserva legal según la Constitución [Política] o la ley, circunstancia en la cual deberá señalarse expresamente al peticionario la norma que le otorga la calidad de reservados a los documentos solicitados.

(...)"

Procedencia del embargo de un establecimiento de comercio no inscrito en el registro mercantil

Concepto 03055133

"(.)

"En el registro mercantil deben inscribirse los embargos de los establecimientos de comercio, pues la mutación de los derechos de los comerciantes sobre dicho establecimiento está sujeta a la inscripción en el registro mercantil, independientemente de que el comerciante se halle o no en cumplimiento del deber legal de matricular el establecimiento en la cámara de comercio respectiva.

"(.)

"El artículo 28 numeral 8 del código de comercio consagra que deberán inscribirse en el registro mercantil 'los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutación esté sujeta a registro mercantil'. Por su parte, el mismo artículo 28 en su numeral 6 establece que deben inscribirse en el registro mercantil '...los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración'.

"De acuerdo con lo estipulado en la circular externa No. 10 (circular única) de la Superintendencia de industria y Comercio, en concordancia con el artículo 27 del código de comercio, los oficios y providencias que comuniquen embargos y demandas civiles relacionadas con derechos cuya mutación esté sujeta a registro mercantil, así como la cancelación de los mismos, se deben inscribir en el libro VIII 'De las medidas cautelares y demandas civiles'.1

"En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que el establecimiento de comercio existe cuando un empresario organiza un conjunto de bienes para desarrollar su actividad mercantil, y no siendo requisito para su existencia la matrícula en dicho registro, se concluye que debe darse aplicación a la orden de inscripción prevista por el artículo 28 numeral 6 y 8 del Código de Comercio.

(.)"

En los procesos por competencia desleal que se adelantan en la Superintendencia de Industria y Comercio, el hecho de no descorrer el traslado para solicitar y aportar pruebas, no genera ningún efecto distinto al de la preclusión de esa oportunidad procesal.

Resolución 509 de 23 de enero de 2004

"(.)

"En sus alegatos, la actora afirma lo siguiente:

'De conformidad con el artículo 249 del código de procedimiento civil: 'El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes'. De conformidad con el artículo 95 del mismo estatuto procesal: La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez como indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto.

'En el presente caso la no comparecencia del demandado al proceso ni siquiera fue tenida en cuenta por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia como un indicio leve, lo cual no se compadece con posiciones como las que ha expuesto el profesor Jairo Parra Quijano para quien la no comparecencia no sólo se constituye en un indicio grave que es un caso de allanamiento de la demanda. En virtud al silencio que se guardó en este sentido en el Informe motivado solicito respetuosamente que sobre este punto el despacho del señor Superintendente de Industria y Comercio se sirva hacer algún pronunciamiento, como quiera que los indicios, también son un medio de prueba y más cuando se presentan de esta manera y el propio código de procedimiento civil faculta al juez para que lo aprecie como un indicio grave". (subrayado original, se omiten citas)

"Frente a las apreciaciones de la parte actora respecto de la operancia del artículo 95 del C.P.C. en este proceso, cabe señalar lo siguiente:

"Como es sabido, la ley 446 de 1998 facultó a la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer en ejercicio de funciones jurisdiccionales, de las acciones que por competencia desleal le fueran presentadas19. No obstante lo anterior, no puede pasarse por alto que por disposición del propio legislador, el trámite que se dispuso para que la Superintendencia adelante dichos procesos, no fue el previsto por el C.P.C. para las acciones jurisdiccionales, sino el 'previsto para las infracciones al régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas" 20, es decir, el previsto por el artículo 52 del decreto 2153 de 199221, con las precisiones introducidas por

la H. Corte Constitucional en sentencia C-649 de 2001. Es de anotar que la determinación de este procedimiento fue confirmada por el artículo 33 de la ley 640 de 2001, al establecer que '[l]a fecha de la audiencia [de conciliación] deberá señalarse una vez vencido el término concedido por la superintendencia al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer, de conformidad con el articulo 52 del decreto 2153 de 1992'.

"El hecho que el Legislador haya previsto para los procesos de competencia desleal que se adelantan ante la Superintendencia de Industria y Comercio un procedimiento diferente al establecido para esos mismos casos ante la jurisdicción ordinaria, no resulta contrario a la Constitución Política, como lo ha manifestado la H. Corte Constitucional en los siguientes términos:

'Las funciones jurisdiccionales que ejercen las superintendencias, no se llevan a cabo bajo principios absolutamente iguales a los que rigen las funciones que ejercen los organismos que componen la Rama Judicial; antes bien existen justamente para adelantarse respondiendo a principios propios, en circunstancias diversas de aquellas en las cuales se administra justicia de manera ordinaria, similarmente con lo que sucede con la justicia arbitral. Así, aunque en ciertos casos un mismo litigio pueda ser llevado a conocimiento bien de tales superintendencias o bien de la justicia ordinaria, como sucede, por ejemplo en el caso del artículo 148 de la Ley 446 de 1998 modificado por el artículo 52 de la Ley 510 ahora bajo examen, lo cierto es que justamente lo que el legislador ha querido es facilitar un mecanismo procesal diferente, por lo cual las particularidades con las que lo reviste son igualmente distintas.' 22

"Siendo distinto el procedimiento que se sigue ante los jueces de la República cuando conocen de asuntos relacionados con competencia desleal, de aquel que las normas pertinentes fijaron para cuando la Superintendencia de Industria y Comercio conozca en ejercicio de funciones jurisdiccionales de esos mismos asuntos, se hace necesario analizar las normas procedimentales que rigen la actuación de esta entidad, para establecer, si como lo afirma el accionante, la falta de contestación del memorial de acción por parte del sujeto pasivo de la misma, genera en contra suya un indicio grave.

"Como se anotó anteriormente, el artículo 144 de la ley 446 de 1998, así como el 33 de la ley 640 de 2001, disponen que '[e]n las investigaciones por competencia desleal la Superintendencia de Industria y Comercio seguirá el procedimiento previsto para las infracciones al régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, y podrá adoptar las medidas cautelares contempladas en las disposiciones legales vigentes´.

"Por su parte, el artículo 52 del decreto 2153 de 1992, establece que '. cuando se  ordene abrir  una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. (.) En lo no previsto en este artículo se aplicará el código contencioso administrativo'.

"Como se observa, la norma arriba citada simplemente dispone que una vez notificado el investigado, éste tendrá la carga procesal de solicitar y aportar las pruebas que pretenda hacer valer en el proceso, sin que sea posible establecer con base en dicha disposición, la cual regula sin vacíos el actuar del investigado frente a la apertura del proceso, consecuencias distintas a la de la preclusión procesal de la oportunidad para solicitar y aportar pruebas.

"En consecuencia, lo previsto por el artículo 95 del C.P.C. para la falta de contestación de la demanda, no tiene aplicación en los procesos jurisdiccionales que por competencia desleal conoce esta Superintendencia, pues  como lo dijo la H. Corte Constitucional en la sentencia arriba citada, éstos 'no se llevan a cabo bajo principios absolutamente iguales a los que rigen  las funciones que ejercen los organismos que componen la Rama Judicial'.

(.)"

La acción de competencia desleal, frente a la acción por infracción a los derechos de propiedad industrial.

Resolución 509 de 23 de enero de 2004

"(.)

"Tal y como se deriva de los hechos que se debaten en este proceso y se ratifica con las pretensiones y alegatos presentados por la actora, el asunto jurisdiccional que acá nos ocupa, está centrado en determinar si la accionada, al utilizar como elemento de identificación el signo 'XY' para los servicios odontológicos que ofrece en la ciudad de Popayán, incurrió en actos de competencia desleal en contra de la sociedad XXX.

"La anterior precisión tiene importancia, pues la determinación acerca del tipo de proceso que se adelanta, incide directamente en la jurisdicción y competencia con que cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer y decidir el presente asunto.

"Como es sabido, la ley 446 de 1998, en desarrollo del artículo 116 de la Constitución Política, facultó a la Superintendencia de Industria y Comercio para que conociera jurisdiccionalmente de los procesos que por competencia desleal sean puestos a su consideración, siendo ésta una facultad excepcional, que por tal razón es de interpretación restrictiva y, por ende, no puede extenderse a asuntos no previstos en la propia ley habilitante. Así las cosas, habiendo sido limitada por el legislador la jurisdicción y competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer en facultades jurisdiccionales de asuntos relacionados con competencia desleal, este Despacho no puede entrar a actuar como juez en conflictos vinculados con propiedad industrial, pues como se desprende de lo expuesto, carece de jurisdicción y competencia en asuntos de tal naturaleza.

"Bajo esta perspectiva, analizando los hechos objeto del presente proceso y las pretensiones planteadas por la actora bajo los lineamientos fijados por la H. Corte Suprema de Justicia - Sala Civil en su jurisprudencia1, se tiene que la actora acudió ante la Superintendencia de Industria y Comercio, para que esta Entidad se pronuncie acerca de si el accionado infringió los artículo 8 y 10 de la ley 256 de 1996 y que derivado de ello, le 'ordene al señor YYY el retiro inmediato del aviso marcado con la enseña comercial XYZ que aparece en la puerta principal de su establecimiento ubicado en la calle (..) de la ciudad de Popayán', como consecuencia del presunto uso indebido de la enseña comercial y de la marca 'XYZ' cuya titularidad ostenta la accionante.

"Como se observa, el presente proceso corresponde a una acción de competencia desleal, cuyas pretensiones consisten en la declaratoria de deslealtad de la conducta y la remoción de los efectos producidos por el acto cuestionado3, razón por la cual la decisión que acá se adopta, corresponde a una providencia enmarcada por su materia bajo las normas y la acción de competencia desleal, y no por las acciones de propiedad industrial, sobre las cuales, se repite, esta Superintendencia carece de jurisdicción y competencia.

"Debido a lo anterior, resulta oportuno y pertinente establecer desde ya las diferencias existentes entre las acciones por competencia desleal y las acciones derivadas de infracciones a los derechos de propiedad industrial, pues si bien entre ambas pueden presentarse factores comunes, y en casos concretos pueden tener como fuente hechos similares, no por ello deben confundirse, pues corresponden a acciones distintas, que responden a diferentes sustentos legales e intereses jurídicos.

"A fin de abordar el estudio arriba propuesto, es de recordar que durante varios años la doctrina y la jurisprudencia nacionales sostuvieron la improcedencia de iniciar acciones por competencia desleal, cuando quiera que una acción derivada de la propiedad industrial fuera procedente4. En tal sentido, se argumentaba, entre otras cosas, que la competencia desleal constituía un derecho subsidiario al de propiedad industrial, por lo cual se debía preferir el primero; que siendo las normas sobre propiedad industrial una regulación especial, ésta primaba sobre las normas generales de la competencia desleal; y que estando regulada la propiedad  industrial en normas supranacionales, la regulación nacional de competencia desleal que abarcara posibles casos vinculados con derechos de propiedad industrial, se entendía suspendida.

"Hoy en día esta Superintendencia y la jurisprudencia nacional han avanzado en sus posiciones, al reconocer que 'la violación de las normas de derechos relativos a marcas y patentes no excluye la posibilidad de que se inicien investigaciones para verificar si con ese mismo acto [o sea, con la violación de las normas sobre marcas y patentes] se vulneran además las normas de lealtad que deben gobernar las actividades mercantiles'5 (negrillas y aclaraciones originales).

"Esta posición resulta acorde con el artículo 1º de la ley 256 de 1996, el cual determina que dicha ley se aplicará sin perjuicio de otras formas de protección, pues independientemente de que el acto desleal infrinja otro ordenamiento, la ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir ese otro ordenamiento, sino por ser desleal y por los efectos nocivos que el actuar indebido genera para los afectados directos por el acto y consecuencialmente para los consumidores.

"En tal sentido, la competencia desleal no reprime la pérdida de clientela, ni el deseo por alcanzar mayores ingresos como consecuencia de la desviación de la clientela ajena, fines que son legítimos y naturales a un mercado competitivo, sino solamente la utilización de medios indebidos para competir, los cuales, precisamente por ser indebidos, distorsionan la realidad del mercado, pueden causar perjuicio injustificado a quienes los sufren y rompen la igualdad de quienes compiten lealmente en el comercio, al generar frente a estos últimos, un desequilibrio que sólo se rompería si los competidores leales se vieran obligados también a emplear métodos desleales, lo cual resultaría igualmente reprochable, generándose un caos total en el mercado y exponiéndose al consumidor a las consecuencias nefastas que tal realidad comercial traería.

"En este orden de ideas, el bien jurídico y el valor supremo que tutela la ley 256 de 1996, es la lealtad empleada en los medios para competir, lealtad cuya noción y fundamento se encuentra contenida en el inciso primero del artículo 7º de la propia regulación y en los desarrollos que de dicho inciso se hace en las normas subsiguientes del capítulo segundo de la ley 256 de 1.996.

"En consecuencia, si bien las acciones derivadas de la propiedad industrial y las correspondientes a la competencia desleal no son por sí mismas excluyentes, tal conclusión no implica que en todos los casos en que se presente una eventual infracción a los derechos de propiedad industrial, dicha infracción conlleve automáticamente la prosperidad de una acción por competencia desleal pues, como se dijo, la ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir las normas sobre propiedad industrial, sino por ser un acto de competencia desleal. En tal sentido y como lo afirmó el H. Tribunal Superior en la providencia arriba citada, a través de un proceso por competencia desleal "resulta viable y procedente que se investigue hasta qué punto, la colocación del símbolo que caracteriza la marca [de un competidor o tercero- se agrega] . representa un acto de engaño, confusión o desorganización con capacidad de incidir de manera efectiva en la esfera de los consumidores de ese sector de la economía"6, siendo claros que el objeto del mismo no es resolver sobre la infracción a otro régimen, sino la de declarar fundadas o infundadas unas pretensiones a la luz de las normas sobre competencia desleal.

"Por lo expuesto, el Despacho no comparte la apreciación de la actora, en el sentido de afirmar que al no procederse a considerar automáticamente las supuestas infracciones a sus derechos marcarios como actos de competencia desleal, se esté 'restringiendo la aplicación y el cumplimiento de la ley 256 de 1996 y de la acción de competencia desleal vinculada a la propiedad industrial". De tomarse como cierta la afirmación de la actora, se estaría desconociendo la existencia de acciones jurisdiccionales específicas para la protección de los derechos de propiedad industrial, como son las previstas por el Título XV de la Decisión 486 del Comunidad Andina de Naciones7, y la existencia de acciones jurisdiccionales específicas para la represión de los actos de competencia desleal, como son las previstas por el artículo 20 de la ley 256 de 1996 y el Título XVI - Capítulo III de la propia Decisión 4868.

"Si lo que se pretendía la actora con la acción impetrada9 era impedir que el señor YYY siguiera incurriendo en la supuesta violación del artículo 154 de la Decisión 486, ha debido acudir a las acciones naturales de la propiedad industrial ante los jueces de la República competentes, y no a una acción por competencia desleal, como la que entabló la accionante.

"Ahora bien, dado que lo solicitado por la actora fue la declaratoria de pretensiones propias de la acción de competencia desleal y que la actora basó su acción en la supuesta trasgresión de los artículos 8 y 10 de la ley 256 de 1996, corresponde a este Despacho pronunciarse acerca de si los actos demandados constituyen o no conductas de competencia desleal a la luz de las normas que regulan dicha institución, y no, como ahora lo pretende la accionante, si dichos actos constituyen infracciones al régimen de los signos distintivos pues, como se ha dicho, la acción de competencia desleal evalúa la lealtad de las conductas empleadas para competir, independientemente de que éstas sean reprimidas por otras disposiciones. 

"(.)

"Afirma el accionante en sus alegatos, que '[d]e seguirse con el criterio que se expuso en el informe motivado se estaría restringiendo la aplicación y el cumplimiento de la ley 256 de 1996 y de la acción de competencia desleal vinculada a la propiedad industrial', pues 'mientras que los derechos sobre los signos distintivos se adquieren y ´supuestamente´ se pueden ejercer en un determinado territorio, para nuestro caso, en todo el territorio colombiano, por otra parte, la acción iría por otro camino distinto y más restringido que haría que no se pudiera usar libremente la marca en parte del territorio, ni limitar que terceros la usen sin la autorización del legítimo titular.'

"Las afirmaciones arriba citadas parten de un supuesto equivocado, como es la identidad que plantea el actor entre las acciones de propiedad industrial y la acción de competencia desleal. Como se expuso en el aparte de esta providencia dedicado a explicar tales acciones, si bien es posible que una infracción a los derechos de propiedad industrial sea cuestionada por las normas propias de dicha institución y por las normas sobre competencia desleal, no toda infracción a los derechos de propiedad industrial implica automáticamente una providencia favorable por competencia desleal, pues para que tal resultado se produzca, es indispensable que el acto que se cuestiona sea un acto de competencia calificable como desleal, y que quienes participen en el proceso, estén legitimados por activa y por pasiva.

"Es de anotar que lo expresado en el párrafo precedente no se desdibuja, y por el contrario se confirma, por el hecho de que la Decisión 486 de la CAN haya establecido dentro de sus disposiciones acciones de competencia desleal vinculadas a la propiedad industrial, como se explica a continuación:

-              "La Decisión 486 de la CAN reconoce la diferencia entre las acciones derivadas de la propiedad industrial y la acción de competencia desleal, tanto así que las independiza en dos acciones distintas y las regula en títulos y, por ende, capítulos diferentes.

"Así, mientras las acciones derivadas de la propiedad industrial se encuentran contenidas en el 'TITULO XV DE LAS ACCIONES POR INFRACCIÓN DE DERECHOS-CAPITULO I De los Derechos del Titular', la competencia desleal y las acciones que de ella se derivan, se encuentran reguladas en el 'TITULO XVI DE LA COMPETENCIA DESLEAL VINCULADA A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, CAPITULO I De los Actos de Competencia Desleal' y en el 'CAPITULO III De las Acciones por Competencia Desleal'.

"Siendo evidente que el legislador supranacional previo en títulos y capítulos diferentes las acciones por infracción a los derechos de la propiedad industrial, de la que se deriva de la competencia desleal, se concluye que para el legislador supranacional se trata de dos acciones independientes.

-              "La reglamentación que trae la Decisión 486 de la CAN para la procedencia de las acciones derivadas de la propiedad industrial, parte de supuestos distintos a los previstos por las normas que en la misma Decisión regulan la competencia desleal. Así, mientras las normas de propiedad industrial reprenden la infracción a los derechos de  propiedad industrial de que es titular una persona12, las normas sobre competencia desleal que trae la Decisión parten de la base de la ocurrencia de un acto contrario a los usos y prácticas honestos13 y que por tal razón debe ser reprimido.

"Como se observa, la Decisión 486 de la CAN, siguiendo los mismos criterios que ha expuesto recientemente el H. Tribunal Superior de Bogotá - Sala Civil, al igual que esta Superintendencia, considera que en las acciones por competencia se evalúa si un acto es desleal, es decir, si es contrario a los usos y prácticas honestos, y no simplemente si el mismo infringe un derecho sobre propiedad industrial pues, entre otras cosas, el artículo 267 de la Decisión 486 de la CAN14 prevé, igual que lo hace el artículo 1º de la ley 256 de 199615, que la aplicación de las acciones de competencia desleal es procedente '[s]in perjuicio de cualquier otra acción'.

-              "Por otra parte, al regular la Decisión 486 de la CAN los actos de competencia desleal por confusión (como los que demanda el actor en el presente proceso), el artículo 259 estableció que '[c]onstituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, los siguientes: a) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor'.

"Al exigir la norma que el acto de confusión que se demanda como de competencia desleal se de respecto de un competidor, la norma está introduciendo en la conducta un elemento de legitimación subjetivo al proceso, por lo cual habrá de establecerse para poder declarar favorables las pretensiones que se debatan, si el actor es competidor del sujeto pasivo de la acción o, en otras palabras, si existe una disputa en el mercado por una clientela entre el demandante y el demandado, y si en razón de esa disputa, el demandante se puede ver perjudicado por los actos de confusión que demanda.

"Lo anterior contrasta con las exigencias que trae la misma Decisión 486 de la CAN para la procedencia de las acciones derivadas de infracciones a los derechos de propiedad industrial pues, para éstas, en ninguna parte se exige una relación de competencia entre los sujetos procesales, pues el artículo 238 simplemente exige que el actor sea 'titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisión'.

"En consecuencia, dado que la Decisión 486 de la CAN prevé factores de legitimación distintos para la procedencia de las pretensiones derivadas de las acciones por competencia desleal, de aquellos que se establecen para la procedencia de las acciones derivadas de infracciones a los derechos sobre propiedad industrial, es de concluir que se trata de acciones diferentes, que para su procedencia parten de supuestos que también son diferentes.

"Por lo anterior, al establecerse en el presente proceso una diferencia entre las acciones derivadas de la competencia desleal, con las previstas para la represión de las infracciones a los derechos sobre la propiedad industrial, no se está 'restringiendo la aplicación y el cumplimiento de la ley 256 de 1996 y de la acción de competencia desleal vinculada a la propiedad industrial', como lo pretende la actora, sino que por el contrario, lo que se está reconociendo es la naturaleza diversa de una y otra institución y las razones que llevaron al legislador a prever las dos acciones y figuras como independientes.

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Las normas sobre engaño publicitario contenidas en el artículo 14 del decreto 3466 de 1982, el consumidor racional y el análisis publicitario

Resolución No. 41 de 13 de enero de 2004 

"(.) 

"El artículo 14 del decreto 3466 de 1982, establece: 

'Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.'

"(.) 

"[l]a norma citada enuncia una serie de elementos respecto de los cuales se predica la prohibición de no inducción a error3, elementos que tienen en común el hecho de ser aspectos objetivos de los productos o servicios ofrecidos, y frente a los cuales los mensajes que en torno a ellos se transmitan pueden ser engañosos y, por lo tanto, no coincidentes con la realidad o, por el contrario, verdaderos y por lo tanto reales. 

"Lo anterior es armónico con la primera frase del artículo 14 del decreto en mención, pues al exigirse que la información comercial que se transmita sea veraz y suficiente, se está estableciendo que la información objetiva sea real y no induzca a error al consumidor. En efecto, según el Diccionario de la Lengua Española, el calificativo de 'veraz' significa 'que dice, usa o profesa siempre la verdad', y a su turno, el término verdad significa 'conformidad de las cosas con el concepto que de ellas forma la mente'. De lo anterior se sigue que la exigencia de veracidad que se hace en la norma arriba citada, se refiere a los elementos o aspectos objetivos de aquello que se informa, pues sólo respecto de éstos, el receptor de la información puede comparar si el juicio o la representación mental que de ellos hace, está o no conforme con la cosa o realidad respecto de la cual se le ha informado, mientras que las afirmaciones subjetivas no pueden ser calificadas de verdaderas ni de falsas, pues corresponden a apreciaciones que simplemente reflejan la opinión del anunciante en torno a unos productos. Dado que las opiniones subjetivas no son ni falsas ni verdaderas, sino simples opiniones, los calificativos arriba citados no le son aplicables a dichas afirmaciones.

"(...) 

"Es importante puntualizar, igualmente, que para establecer si el contenido objetivo del mensaje que transmite una pieza publicitaria induce a engaño al consumidor, es necesario partir de la interpretación que el consumidor hace del mensaje que recibe. En tal sentido, el patrón de consumidor que la mayoría de regulaciones y autoridades tiene en cuenta para establecer el entendimiento de un mensaje, es el llamado 'consumidor racional', el cual es explicado por la Federal Trade Comission de los Estados Unidos de América, (...) en los siguientes términos: 

'Un anunciante no puede ser acusado de ser responsable por cualquier concepción errada imaginable, o aún más por una concepción descabellada, donde las interpretaciones estarán sujetas a la ridiculez o a la debilidad mental. Algunas personas, por su ignorancia o por su incomprensión, pueden caer en error hasta por una afirmación escrupulosamente honesta. Así, si unos pocos transeúntes despistados creen, por ejemplo, que todos los 'Pastelitos Daneses' son hechos en Dinamarca, es por ello sancionable como engaño anunciar 'Pastelitos Daneses' cuando ellos son hechos en este país? Por supuesto que no. Una interpretación no se convierte en falsa o engañosa sólamente por el hecho de que sea malentendida irracionalmente por un segmento insignificante y no representativo de las personas a las cuales el mensaje está dirigido.' 11  

"[e]l parámetro que universalmente se utiliza para evaluar si un mensaje es o no engañoso, es el del consumidor medio o racional. Este parámetro se fundamenta en la realidad de la forma cómo los consumidores entienden la publicidad, pues parte de la base de reconocer que las personas que reciben los anuncios realizan un examen superficial de ellos y no uno profundo y detallado.  

"Es importante tener en cuenta que la superficialidad en el análisis que hace el consumidor 'no debe entenderse como un análisis descuidado o irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del hecho de que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio, no siendo exigible un análisis experto y detallado del mismo. Así, los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas prefiriéndose de varias interpretaciones posibles, aquella que surge más naturalmente a los ojos del consumidor.'12  

"Así las cosas, si se llegara a sancionar a un anunciante por cualquier interpretación absurda que hiciera una persona que observa un aviso, no se estaría protegiendo al consumidor, sino castigando al anunciante por las interpretaciones irracionales y descabelladas de unas cuantas personas que no representan el entendimiento general que los consumidores le dan a los anuncios. 

"Una interpretación adecuada es aquella que busca entender el contenido y las afirmaciones que se hacen en los anuncios en la  forma natural y obvia en la que la mayoría del público objetivo al que se dirige la publicidad lo haría. En este orden de ideas, las normas sobre publicidad engañosa buscan que los consumidores a los cuales se dirigen los anuncios, adopten una posición razonable frente a los mismos, dándole a la información que les es transmitida una interpretación natural y obvia, que sin llegar a ser profunda, científica y técnica, les permita separar los elementos puramente creativos, de aquellos objetivamente comprobables y creíbles. 

"En consecuencia, como lo han afirmado las Cortes Federales de los Estados Unidos de América, '[p]ara determinar cuando la publicidad es o no engañosa (.) no se deben tener en consideración aquellas distinciones o argumentos que se puedan usar como excusa, sino los efectos que podría causar razonablemente el anuncio, en el público general. El criterio importante es la impresión global que genere el anuncio en la población general.'13

"(...) 

"4.           El mensaje que transmite la campaña 

"Como es sabido, cualquier análisis (jurídico, técnico, psicológico, etc.) que se haga de una pieza publicitaria y, en general, de cualquier pieza de comunicación, debe reflejar la forma, el análisis o la interpretación que de la misma hace el consumidor racional o 'común y corriente', a quien se dirige la publicidad15. En tal sentido, lo importante de un anuncio publicitario no son las frases o las imágenes en él contenidas, sino el mensaje que se transmite, pues el consumidor no decodifica frases sueltas, sino ideas y mensajes entendidos como un todo, y no como una sumatoria de elementos, del cual no pueden fraccionarse y aislarse sus partes para ser analizadas fuera de contexto16. 

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