SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

CONTENIDO

Novedad Normativa

SIC RESOLUCIÓN No. 9492 de abril 1 de 2003
SIC RESOLUCIÓN N° 8511 de marzo 28 de 2003
SIC CIRCULAR EXTERNA N° 002 de marzo 28 de 2003
SIC CIRCULAR EXTERNA No 005 de mayo 5 de 2003

Novedades de Doctrina

Las empresas industriales y comerciales del Estado no se consideran comerciantes y no están obligadas a inscribirse ni a inscribir sus establecimientos en el registro mercantil
Concepto n°03021427

Legitimación para el ejercicio de las acciones de competencia desleal
Concepto n°030008906

Los convenios o acuerdos que limitan la libre competencia conforme al parágrafo del art. 1 de la Ley 155 de 1959 deben ser autorizados por la SIC
Concepto n° 0318596

Procedencia de recursos contra actos administrativos y/o jurisdiccionales en materia de protección al consumidor
Concepto n° 03002379.

Subcontratación de servicios por parte de laboratorios de ensayos y calibraciones
Concepto n° 03020392

Aplicación de la ley en el tiempo
Referencia expediente 92 354895 resolución 6877 del 21 de marzo de 2003

Indice de Conceptos

Novedad Jurisprudencial

NOVEDAD NORMATIVA

SIC RESOLUCIÓN No. 9492 DE ABRIL 1° DE 2003

Publicada en Diario Oficial No. 45157 del viernes 11 de abril de 2003

Asunto: por la cual se aprueba el factor de paridad internacional

Principales puntos de interés:

• Se aprueba el 3.13 como factor de paridad internacional (FPI) para determinar la capacidad máxima de contratación de constructores y consultores para el año 2003.

SIC RESOLUCIÓN No. 8511 DE MARZO 28 DE 2003

Publicada en Diario Oficial No. 45148 del viernes 4 de abril de 2003

Asunto: medidas sobre adquisición de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación.

Principales puntos de interés:

SIC CIRCULAR EXTERNA No. 002 DE MARZO 28 DE 2003

Publicada en Diario Oficial No. 45149 del sábado 5 de abril de 2003.

Asunto: Integraciones Empresariales

Principales puntos de interés:

SIC CIRCULAR EXTERNA No. 005 DE MAYO 5 DE 2003

Publicada en Diario Oficial No. 45179 del 6 de mayo de 2003.

Asunto: Integraciones Empresariales

Principales puntos de interés:

NOVEDADES DE DOCTRINA

Las empresas industriales y comerciales del Estado no se consideran comerciantes y no están obligadas a inscribirse ni a inscribir sus establecimientos en el registro mercantil
Concepto   03021427

"(...)

Damos respuesta a la petición contenida en su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia, relacionada con la aplicación del decreto 2150 de 1995 y de la ley 232 del mismo año a las empresas industriales y comerciales del Estado y si las mismas son consideradas como comerciantes y por lo tanto deben inscribirse e inscribir sus establecimientos en el registro mercantil. 

Sobre el particular le manifestamos que teniendo en cuenta que las empresas industriales y comerciales del Estado son entidades estatales, pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público, sometidas en su creación y funcionamiento al derecho público y de manera excepcional al régimen de los particulares, no pueden considerarse como comerciantes y, por lo tanto, no están obligadas a inscribirse ni a inscribir sus establecimientos en el registro mercantil.

Así mismo, se advierte que salvo lo relacionado con la obligación de inscripción de las empresas industriales y comerciales del Estado en el registro mercantil esta Superintendencia no es competente para pronunciarse sobre la aplicación a dichas entidades de las normas mencionadas.

(...)

Por todo lo anterior, se concluye que si bien el legislador para facilitar el ejercicio de sus actividades industriales y comerciales puede establecer la aplicación a las mismas de normas del derecho privado, dicho tratamiento, en ningún caso implica la pérdida de la condición de entidades estatales sometidas en su creación, estructura y funcionamiento a las normas del derecho  público, por lo tanto, así desarrollen actividades que son propias de los particulares, reguladas por el derecho privado no adquieren la calidad de comerciantes en los términos que señala el Código de Comercio.

2.  Obligación de las empresas industriales y comerciales del Estado de inscribirse en el Registro Mercantil.

De acuerdo con lo señalado en el punto anterior y en la consideración de que la actividad de las  empresas industriales y comerciales está sujeta al cumplimiento de los requisitos y formalidades previstas en la ley para las entidades estatales, dentro de los cuales se encuentran mecanismos especiales de publicidad y oponibilidad a todos su actos, se concluye que tampoco estarían obligadas a inscribirse en el registro mercantil.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en código de comercio dentro de las finalidades que cumple el registro mercantil se encuentran además de llevar la matrícula de los comerciantes y de sus establecimientos de comercio y certificar sobre su existencia y representación, la de dar publicidad y oponibilidad a los actos, libros y documentos en él inscritos (Artículo 26 inciso 2), toda vez que sólo a partir de su inscripción producen efecto respecto de terceros (Artículo 29 numeral 4).

Respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado los actos de creación son públicos y oponibles a partir de su publicación en el medio correspondiente, así mismo su representante legal una vez designado y posesionado ante la autoridad competente, para todos los efectos legales entra en el ejercicio del cargo sometido al cumplimiento de deberes y obligaciones de los servidores públicos.

De otra parte, desde el punto de vista contable, las empresa industriales y comerciales se encuentran sometidas a lo dispuesto en la Constitución Política y demás legislación complementaria sobre la Contabilidad General de la Nación.

(...)"

Legitimación para el ejercicio de las acciones de competencia desleal
Concepto n° 030008906

"(...)

1.   Conforme al ámbito subjetivo de aplicación de la ley 256 de 1996 y lo señalado en el artículo 21 de la misma ley, se considera que de manera general el consumidor es un participante del mercado. Ahora bien, para el efecto de la procedencia de las acciones de competencia desleal y concretamente para establecer si se encuentra legitimado para su ejercicio, en cada caso en particular se debe acreditar que reúne el requisito de participación o su intención de participar en el mercado afectado por los actos alegados como de competencia desleal y demostrar la existencia de la amenaza o perjuicio de su intereses económicos.

2.   El ejercicio de las acciones de competencia desleal por parte del consumidor no se limitó a causales específicas, por lo tanto el consumidor está en libertad de invocar cualquiera de las causales previstas en nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando, acredite su legitimación.

3.   Las asociaciones de consumidores que tengan como objeto la protección de los derechos de los consumidores, están legitimadas para ejercitar las acciones por competencia desleal, legitimación que se encuentra supeditada a que el supuesto acto de competencia desleal perseguido afecte de manera grave y directa los intereses económicos de los consumidores.

Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:

1.   Participación de los consumidores en el mercado y aplicación de la ley 256 de 1996

(...)

De este modo, debe tenerse en cuenta que en la actualidad la protección contra la competencia desleal  no sólo responde al interés de los empresarios afectados, sino que existe un interés público tutelado en el que se incluye la protección de la libre competencia y de derechos de los consumidores.

En este sentido, es importante mencionar que de acuerdo a lo ordenado en el artículo 3 de la ley  256 de 1996,  la aplicación de la  norma "no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal". Así mismo, en el artículo 21 se legitima a cualquier persona que  participe o demuestre su intención de participar en el mercado y cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal para ejercitar las acciones por actos de competencia desleal.

Al respecto, es importante mencionar que el concepto de mercado en su sentido económico general, se define como un grupo de compradores y vendedores que están en un contacto lo suficientemente próximo para que las transacciones entre cualquiera de ellos afecten las condiciones de compra y venta de los demás. Por tanto un mercado indica en su acepción más amplia grandes grupos de compradores y vendedores de diferentes clases de bienes.[1]

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que el mercado está constituido por una serie de procesos dinámicos que involucran a los consumidores como compradores y destinatarios finales de los bienes y servicios que se ofrecen. En consecuencia, conforme al ámbito subjetivo de aplicación de la ley 256 de 1996 y lo señalado en el artículo 21 de la misma ley, se considera que de manera general el consumidor es un participante del mercado.

(...)

En consideración a lo anterior, se concluye que el consumidor en el marco de la ley 256 de 1996, cuenta con dos mecanismos para la defensa de sus intereses, de un lado está la posibilidad de incoar las referidas acciones de manera individual y personal demostrando el requisito de participación en el mercado y acreditando debidamente la amenaza o perjuicio a sus intereses económicos y de otro la posibilidad de hacerlo a través de las asociaciones que según sus estatutos tengan por finalidad la protección del consumidor, caso en el cual la asociación debe demostrar el perjuicio grave y directo a los intereses económicos de dichos consumidores.

(...)"

Los convenios o acuerdos que limitan la libre competencia conforme al parágrafo del art. 1 de la Ley 155 de 1959 deben ser autorizados por la SIC
Concepto  03018596

"(...)

Damos respuesta a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para informarle que, tratándose de la disposición contenida en el parágrafo del articulo 1 de la ley 155 de 1959, la Superintendencia de Industria y Comercio a través de la circular externa 10 (circular única) ha señalado los criterios que se tendrán en cuenta para la petición tendiente a obtener la autorización de acuerdos o convenios que limiten la libre competencia.  Al respecto, se debe manifestar que la referida disposición no autoriza por si mismas a las empresas o agremiaciones a celebrar acuerdos o convenios bajo los parámetros allí señalados, sino que impone la obligación de solicitar autorización a esta Superintendencia a efectos de que previo estudio de las condiciones que a continuación se indican se autorice o se objete la celebración de dicho acuerdo o convenio.

(...)

De acuerdo a las normas citadas, es necesario precisar que en la autorización que eventualmente otorgue esta Superintendencia para la celebración de acuerdos o convenios bajo los lineamientos del parágrafo del artículo 1 de la ley 155 de 1959,  se señalará claramente el marco dentro del cual se debe desarrollar dicho convenio. En este sentido, la celebración del acuerdo o convenio no implica una autorización general para vulnerar los disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, en tanto de lo que se trata es de la inaplicación de normas específicas, dada  la necesidad de defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general.

Así las cosas, y en tanto los peticionarios están obligados a individualizar las normas especificas cuya inaplicación temporal pretenden, en caso de que se conceda la autorización para celebrar el acuerdo,  la misma sólo se aplica frente a las normas y condiciones expresamente señaladas, bajo el supuesto de que no obstante limitar la libre competencia tienen la finalidad indicada en la citada ley. Por lo tanto en el evento en que se incurra en una práctica no prevista en el marco del acuerdo o convenio autorizado por esta Entidad la Superintendencia de Industria y Comercio estaría facultada para iniciar la investigación pertinente e imponer de ser el caso las sanciones a que haya lugar.

Ahora bien, en lo relativo al abuso de posición dominante es necesario precisar que conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del decreto 2153 de 1992, las conductas que pueden constituir dicho abuso son las descritas en  los numerales 1 a 5 de la citada norma. De este modo, es claro que la infracción a dicho régimen en virtud de la autorización a la que hemos hecho referencia, se restringe únicamente al desarrollo de la conducta permitida por esta Superintendencia con ocasión del acuerdo o convenio.

Sobre el particular le reiteramos que la autorización concedida por esta Superintendencia no implica permiso para quebrantar legítimamente las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas y abuso de posición dominante, en la medida en que se trata de una autorización excepcional con un alcance determinado que obliga a los intervinientes del acuerdo o convenio a observar cabalmente todas aquellas disposiciones que esta Superintendencia expresamente no le autorizó a inaplicar temporalmente en virtud de dicho acuerdo o convenio.

En consideración a lo anterior, es importante señalar que la inobservancia de los términos de la autorización de que la Superintendencia de Industria y Comercio imparta, implicará una contravención a las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, que claramente puede ser investigado y sancionada por esta Entidad.

(...)"

Procedencia de recursos contra actos administrativos y/o jurisdiccionales en  materia de protección al consumidor
Concepto  03002379

"(...)

Damos respuesta a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número indicado en  el asunto para informarle:

1.    Los recursos de reposición interpuestos contra actos administrativos expedidos por el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor, pueden ser presentados directamente por el interesado o a través de su apoderado.

1.   Los recursos de apelación interpuestos contra decisiones expedidas en ejercicio de facultades jurisdiccionales se regirán de acuerdo a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil y por lo tanto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63 del mismo, deben presentase a través de apoderado.

(...) 

Lo anterior por las siguientes consideraciones:

1.         Protección al Consumidor

En primer lugar es necesario precisar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 54 del decreto 2153 de 1992, las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio serán tramitadas de acuerdo con los principios y el procedimiento establecido en el código contencioso administrativo.

1.1.     Recursos de Reposición contra actos expedidos en ejercicio de facultades administrativas

De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del código contencioso administrativo "Los recursos deberán reunir los siguientes requisitos: 1. Interponerse dentro del plazo legal, personalmente o por escrito por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido, y sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad, y con indicación del nombre del recurrente(..)". (Resaltado fuera de texto).

Por lo tanto, para interponer un recurso de reposición para el caso contra los actos expedidos por el Superintendente Delegado de Protección al Consumidor en ejercicio de facultades administrativas no es necesario constituir apoderado.

1.2.           Recursos de Apelación contra actos expedidos en ejercicio de facultades jurisdiccionales

El artículo 148 de la ley 446 de 1998, establece que el procedimiento aplicable para el trámite de los asuntos asignados a la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de facultades jurisdiccionales será el previsto en la parte primera del código de contencioso administrativo.

No obstante lo anterior, el inciso 3 del mencionado artículo dispone que, "los actos que dicten las Superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Sin embargo, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo definitivo, serán apelables ante las mismas."

Conforme a lo dispuesto en la norma y la interpretación dada por la Corte Constitucional en su sentencia C 415 - 02, se tiene que los actos mediante los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio se declara incompetente y aquellos a través de los que falla los asuntos de manera definitiva, son apelables ante las autoridades jurisdiccionales competentes. Adicionalmente del fallo de la corte se pueden extraer las siguientes conclusiones respecto de las funciones de esta Superintendencia:

• La Superintendencia al ejercer las facultades jurisdiccionales, desplaza al juez respecto del cual conoce a prevención.

• En este orden de ideas, la apelación se interpondrá ante el superior jerárquico del juez que la Superintendencia ha desplazado.

Teniendo en cuenta la consideración anterior, en materia de las actuaciones en protección al consumidor la apelación se surtiría de la siguiente manera:

En este orden, el trámite de los asuntos jurisdiccionales de está Superintendencia, de frente a las implicaciones de la sentencia C-415-02, continuaría rigiéndose conforme al procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo  en su totalidad, con excepción de lo relativo al recurso de apelación que se regiría de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, en este sentido y frente al interrogante planteado se considera que el recurso de apelación interpuesto contra la decisión jurisdiccional de la Superintendencia deberá ser presentado por intermedio de apoderado.

(...)"

Subcontratación de servicios por parte de laboratorios de ensayos y calibraciones
Concepto  03020392

"(...)

Damos respuesta a la petición contenida en su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número que se indica en el asunto para informarle:

1. Un laboratorio de ensayos y/o calibraciones acreditado por esta Superintendencia podrá subcontratar los servicios sobre los cuales se otorgó la acreditación de manera temporal y únicamente en el evento en que se configuren las circunstancias anotadas en la norma ISO 17025.

2.       En relación con la subcontratación de servicios no acreditados por esta Superintendencia y a los cuales en principio no les es aplicable la norma ISO 17025, se deberá tener en cuenta lo previsto en el artículo 24 del decreto 2269 de 1993.

(...)

1.1.     Subcontratación

La circular externa 10 (Circular Única) de la Superintendencia de Industria y Comercio establece que, "los organismos de certificación y los laboratorios de ensayos acreditados podrán subcontratar servicios con otros acreditados o, cuando éstos no existieren, con no acreditados, de acuerdo con lo señalado en las normas o guías aplicables al tipo de organismo u modalidad de acreditación. El ente acreditado contratante será responsable por el trabajo subcontratado y, adicionalmente, deberá documentar el procedimiento e instructivos de evaluación y subcontratación". (Subrayado fuera de texto). El laboratorio acreditado que eventualmente esté forzado a subcontratar los servicios de otro laboratorio, debe responder  por la idoneidad de los resultados emitidos por el subcontratado, de tal manera que el laboratorio subcontratado debe demostrar y garantizar su competencia técnica para prestar este servicio.  Quien subcontrata debe hacerlo con un laboratorio técnicamente competente. 

De acuerdo con lo anterior, a efectos de subcontratar se deberá atender lo dispuesto en las normas aplicables de acuerdo al tipo de organismo o modalidad de acreditación, en este sentido en relación con laboratorios de ensayos y calibraciones, la norma ISO 17025 en su numeral 4.5.1. establece que: "Cuando un laboratorio subcontrata trabajo ya sea por razones imprevistas (por ejemplo sobrecarga laboral, necesidades de experiencia adicional, o incapacidad temporal) o sobre una base continua (por ejemplo a través de la subcontratación permanente convenios de agencia o franquicia), este trabajo debe ser realizado con un subcontratista competente. Un subcontratista competente es el que por ejemplo, cumple con la presente norma para el trabajo en cuestión". (Subrayado fuera de texto).

De lo anterior se infiere que, de acuerdo a las disposiciones anotadas un laboratorio de ensayos y/o calibraciones acreditado por esta Superintendencia podrá subcontratar los servicios de manera temporal y sobre aquellos para los cuales se otorgó la acreditación, únicamente en el evento en que se configuren las circunstancias anotadas en la norma ISO 17025.

Ahora bien, en relación con la subcontratación de servicios no acreditados, por esta Superintendencia y a  los cuales no les es aplicable la norma anotada, la entidad acreditada deberá, en el evento que decida subcontratar tales servicios, tener en cuenta lo previsto en el artículo 24 del decreto 2269 de 1993.

(...)"

Aplicación de la ley en el tiempo
Referencia expediente 92 354895  resolución 6877 del 21 de marzo de 2003

"(...)

1.       Aplicación de la Ley en el tiempo

Para juzgar la legalidad del acto impugnado en el recurso correspondiente, la norma aplicable, de manera general, es la vigente al momento de resolver los recursos; no obstante, la norma aplicable puede ser también aquella que se encontraba vigente al momento de expedir el acto administrativo impugnado, para el caso en cuestión la Decisión 344 de la Comisión del  Acuerdo de Cartagena, siempre y cuando los principios generales de ésta hayan pasado a formar parte del Derecho vigente, también comunitario, según lo ha manifestado en numerosas ocasiones el Tribunal Andino de Justicia.

Así mismo, la Disposición transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, actualmente vigente, establece que "Todo derecho de propiedad industrial válidamente concedido de conformidad con la legislación comunitaria anterior a la presente decisión, se regirá por las disposiciones aplicables en la fecha de su otorgamiento salvo en lo que se refiere a los plazos de vigencia, en cuyo caso los derechos de propiedad industrial preexistentes se adecuarán a lo previsto en esta decisión...

"Para el caso de procedimientos en trámite, la presente Decisión regirá en las etapas que aún no se hubiesen cumplido a la fecha de su entrada en vigencia", lo que claramente indica que a la etapa correspondiente al recurso de apelación le podrá ser aplicable la actual Decisión.

En este orden de ideas, resulta indiferente la aplicación de la Decisión 344 ó la 486, atendiendo la continuidad en el principio que orienta la causal de irregistrabilidad del artículo 83 literal a de la primera norma, que se encuentra en ambas disposiciones, mas no en lo referente a las consagradas en el artículo 83 literales d y e, ya que a diferencia de la decisión 344, la Decisión 486 actualmente vigente, indica que el signo debe ser notoriamente conocido en alguno de los países Miembros, no contemplando la posibilidad de que se pruebe la notoriedad por fuera de tal territorio, contrario a lo establecido en la legislación anterior que impedía el registro de marcas similares que pudieran producir confusión con una marca notoriamente conocida en cualquier país, o con un signo notoriamente conocido en un País que diera un trato recíproco al país donde se pretende hacer valer la notoriedad.

Así las cosas, la causal de irregistrabilidad que establecía la posibilidad de demostrar la notoriedad internacional desapareció con la actual Decisión.

En efecto, la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena en materia de notoriedad contemplaba tres escenarios, contenidos en los literales d y e del artículo 83 así:

- Que el signo fuese notoriamente conocido en el país en el que se solicita el registro o en el comercio subregional, o

- Que el signo fuese notoriamente conocido en el comercio internacional sujeto a reciprocidad; o

- Que la marca fuese notoriamente conocida, sin indicar dónde debía demostrarse tal notoriedad.

De conformidad con lo anterior, el único escenario contemplado en la Decisión 486 actualmente vigente, es el de demostrar la notoriedad del signo en el país donde se solicita la marca o en el comercio subregional.

En este orden de ideas, para resolver el recurso de apelación pendiente en lo referente a la notoriedad, se hace necesario aplicar la Decisión actualmente vigente, teniendo en cuenta que han variado los supuestos consagrados en la legislación inmediatamente anterior. Así lo ha manifestado numerosas veces el Tribunal Andino de Justicia al interpretar cuál es la norma aplicable al sucederse un tránsito legislativo el cual puede dejar al descubierto ciertas situaciones jurídicas que surgieren con  anterioridad a la vigencia de una nueva Decisión.  Lo contrario puede conllevar el resolver una solicitud aplicando la norma derogada, lo cual significaría extender el imperio de la ley más allá de su vigencia o conceder una marca con prohibiciones o causales de irregistrabilidad no imperantes al momento de su concesión.

De lo anteriormente expuesto se concluye que el recurso de apelación constituye una etapa que no se cumplió en vigencia de la anterior Decisión 344 y, por lo tanto se debe resolver con fundamento en la Decisión actualmente vigente, esto es la Decisión 486, en lo que respecta al ámbito territorial de la notoriedad, por lo que se debe demostrar en Colombia o en el comercio subregional.

(...)"

NOVEDAD JURISPRUDENCIAL

ÍNDICE DE CONCEPTOS