SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

CONTENIDO

Novedad Normativa

Decreto 393 de marzo 4 de 2002

Circular Externa N° 03 del 4 de marzo de 2002

Circular Externa N° 04 de marzo 11 de 2002

Circular Externa N° 05 de marzo 11 de 2002

Circular Externa N° 06 de marzo 15 de 2002

Novedades de Doctrina

Calificación en el registro único de proponentes de sociedades de consultoría recien surgidas como resultado de las decisión de otra sociedad
Concepto N° 01108403

La presencia de cláusulas o pactos de exclusividad en contratos o relaciones jurídicas no constituyen por sí solas conductas que vulneren las normas sobre promoción a la competencia
Concepto N°. 12008933

Posibilidad de que un laboratorio acreditado emita certificados electrónicos de calibración
Concepto N° 02004937

Acreditación del interés real en el mercado del país de la comunidad andina donde se presenta la oposición
Concepto N° 02011491

El depósito de un nombre o enseña comercial constituye una presunción de que el mismo empezó a usarse en la fecha en que se efectuó el depósito
Concepto N° 02009473 - acumulado n° 02021513

Indice de Conceptos

Novedad Jurisprudencial

NOVEDAD NORMATIVA

DECRETO No. 393 de marzo 4 de 2002

Publicado en el Diario Oficial No. 44.732 de marzo 7 de 2002

Asunto: Registro de proponentes y mercantil.

Principales puntos de interés:

• Funcionamiento del registro de proponentes en las cámaras de comercio.

• Se fijan tarifas relativas a los registros de proponentes y mercantil.

CIRCULAR EXTERNA No. 03 de marzo 4 de 2002

Publicada en el Diario Oficial No. 44.734 de marzo 9 de 2002

Asunto: Operadores de servicios de telefonía móvil celular y telefonía pública básica conmutada.

Principales puntos de interés:

• Representantes legales de los operadores deben remitir a la Delegatura de Protección al Consumidor, vía internet, la información con sujeción a los siguientes ítems: usuarios activos, PQR resueltas a favor del usuario, recursos de reposición atendidos favorablemente para el usuario, silencio administrativo en sede de la empresa y ordenado por la SIC. El primer envío debe llevarse a cabo en la primera semana de abril.
  

• Se precisa la manera como se debe certificar el cumplimiento de las instrucciones impartidas mediante circular conjunta MINISTERIO DE COMUNICACIONES 001 SIC 011 CRT 038 SSPD 000004 de 2001.
  

CIRCULAR EXTERNA No. 04 de marzo 11 de 2002

Publicada en el Diario Oficial No. 44.739 de marzo 14 de 2002

Asunto: Grandes Almacenes

Principales puntos de interés:

• Precisiones e indicaciones del PUM en promociones, combos y anchetas.

• Obligación de indicar el PUM para todo el que ofrezca al público

• Dentro de las dos semanas siguientes a la terminación de cada semestre, cada gran almacén debe allegar a la Delegatura de Protección al Consumidor, certificación del cumplimiento del esquema adoptado, indicando las desviaciones presentadas, el responsable de la anomalía y los correctivos adoptados.

• La certificación del revisor fiscal es anual.
  

CIRCULAR EXTERNA No. 05 de marzo 11 de 2002

Publicada en el Diario Oficial No. 44.739 de marzo 14 de 2002.

Asunto: Implementación del Sistema Único de Registro Mercantil y de Proponentes

Principales puntos de interés:

• Para lograr la unificación y plena accesibilidad del Registro Único de Mercantil y de Proponentes, las Cámaras de Comercio deberán cumplir con un plan de trabajo a fin de que el sistema se encuentre en operación el 1 de enero de 2005. Los puntos del plan son: adecuaciones del registro mercantil, requerimientos funcionales (de servicio, de verificación, de proyección de servicio, de conversión), y ejecución del proyecto (cronograma, interacción con la SIC mediante reportes periódicos y esporádicos.

CIRCULAR EXTERNA No. 06 de marzo 11 de 2002

Publicada en el Diario Oficial No. 44.747 de marzo 22 de 2002.

Asunto: Acatamiento fallo de suspensión provisional del Consejo de Estado.

Principales puntos de interés:

• En cumplimiento de auto de suspensión provisional proferido por el Consejo de Estado, se suprime transitoriamente de la Circular Única el aparte del Título VIII Capítulo Primero número 1.2.5.2. que ordenaba a las entidades estatales, remitir a la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, Confecámaras, la información general sobre licitaciones o concursos.

NOVEDADES DE DOCTRINA

Calificación en el registro único de proponentes de sociedades de consultoría recien surgidas como resultado de la escisión de otra sociedad
Concepto n°01108403

"(...)

1. Calificación en el registro único de proponentes

Entendiendo que las sociedades "que recién surgen de la escisión de una empresa", tendrían un término de constitución inferior a 2 años, por favor note lo siguiente respecto a su calificación en el registro único de proponentes.

1.1. Experiencia

Para la inscripción, clasificación y calificación y renovación de la inscripción en el registro único de proponentes, se hace necesario que la persona interesada, en forma libre declare, de acuerdo a su experiencia y capacidad financiera, técnica y de organización, en qué actividad, especialidad y grupo desea estar clasificada y calificada. Para tales efectos, la persona diligenciará el formulario establecido para tal fin por el Gobierno Nacional y en forma libre y consciente realizará su inscripción en el registro.

En tal sentido, las personas jurídicas con menos de 2 años de constitución, interesadas en pertenecer al registro único de proponentes en la actividad consultora, establecerán su experiencia teniendo en cuenta:

 1.2. Capacidad financiera

Las personas jurídicas con menos de 2 años de constitución, interesadas en pertenecer al registro único de proponentes en la actividad consultora, establecerán su capacidad financiera teniendo en cuenta:

En virtud de lo anterior, las sociedades creadas como consecuencia de un proceso de escisión, interesadas en formar parte del registro único de proponentes, establecerán su capacidad financiera con base en su última declaración de renta y el último balance comercial o balance de apertura, en caso de que hayan iniciado operaciones en el último año, no siendo procedente tener en cuenta para tales efectos documentos pertenecientes a personas jurídicas distintas al proponente. 

En este sentido, ni declaración de renta ni cualquier otro documento de la sociedad escindida, fruto de la cual nacen nuevas sociedades que deseen clasificarse en el registro único de proponentes, servirá para estos efectos.   

1.3. Capacidad técnica   

Las personas jurídicas con menos de 2 años de constitución, interesadas en pertenecer al registro único de proponentes en la actividad consultora, establecerán su capacidad técnica teniendo en cuenta, el número de socios, personal profesional universitario, personal administrativo, tecnólogo y operativo vinculado mediante una relación contractual, cuyo objeto esté relacionado con la actividad consultora en que se solicita el registro. Para tal efecto, el personal se contará y promediará ponderadamente, con base en los 2 mejores años de los últimos 5 años.

 Para las personas jurídicas con más de un año pero menos de 2 años de creación, de una interpretación sistemática de la norma concluimos que, deberán tener en cuenta el promedio ponderado del personal vinculado, para lo cual se le otorgará mayor peso al año cumplido.

1.4. Capacidad de organización

 Las personas jurídicas con menos de 2 años de constitución, interesadas en pertenecer al registro único de proponentes en la actividad consultora, establecerán su capacidad de organización teniendo en cuenta, el promedio aritmético de los ingresos brutos operacionales de cada uno los socios, inscritos en el registro único de proponentes, relacionados con la actividad consultora, correspondiente a los 2 años de mayor facturación de los últimos 5 años incluyendo el de la inscripción, expresados en término de salarios mínimos mensuales vigentes. Para tales efectos, podrán tener en cuenta las declaraciones de renta respectivas o los balances que acrediten los ingresos de los años que sirven de soporte.

Ahora bien, si las personas jurídicas nacidas de un proceso de escisión no tienen socios inscritos en el registro único de proponentes, para determinar su capacidad de organización tendrán en cuenta el porcentaje de participación de los socios en la sociedad escindida, y con base en este porcentaje  establecerán los ingresos operacionales en términos de salarios mínimos mensuales legales vigentes. Si no es posible determinar los porcentajes de participación en la sociedad escindida, se tendrá en cuenta el valor total de los ingresos brutos operacionales divido entre el número de socios. Para tales efectos, de una interpretación sistemática y armónica de las normas del decreto 92 de 1998, concluimos que se tendrán en cuenta los mejores 2 años de los últimos 5 años de operaciones de la sociedad escindida, los cuales se promediarán ponderadamente.       

De otra parte, las sociedades creadas como consecuencia de un proceso de escisión que, no se ajusten a ninguna de las anteriores situaciones, establecerán una capacidad de organización mínima con base en la antigüedad como mínimo de 2 profesionales idóneos para desarrollar la actividad consultora vinculados contractualmente. En caso de no existir estos trabajadores, se tendrán en cuenta a los socios que sean profesionales idóneos para desarrollar la actividad consultora. Para tales efectos, los años de antigüedad se calcularán teniendo en cuenta los promedios aritméticos del tiempo durante el cual los profesionales vinculados contractualmente o los socios profesionales hayan ejercido la profesión de consultores.

(...)"

La presencia de cláusulas o pactos de exclusividad en contratos o relaciones jurídicas no constituye por sí solas conductas que vulneren las normas sobre promoción a la competencia
Concepto n°  02008933

"(...)

Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia para informarle que, de conformidad con la normatividad vigente, se consideran desleales los pactos de exclusividad que sean capaces de producir un efecto sustancial en la disminución de la competencia, ya sea porque restringen el acceso de los competidores al mercado o porque monopolizan la distribución de productos o servicios. Sin embargo la presencia de cláusulas o pactos de exclusividad en contratos o relaciones jurídicas no constituye de por sí, conducta que vulnere las normas sobre la promoción a la competencia. Lo anterior si se tienen en cuenta las siguientes consideraciones:

1.  Derecho a la libre competencia económica - acuerdos restrictivos -

La Constitución Política en su artículo 333 establece como principio orientador del Estado Social de Derecho, la libertad de competencia. En virtud de este principio, todas las personas tienen el derecho de concurrir al mercado dentro de una marco de competencia en el cual cada uno de los participantes lucha por atraer el mayor número de consumidores posible y en el evento de lograrlo, sus competidores ven disminuida la demanda de las prestaciones mercantiles que ofrecen. En desarrollo de lo anterior, si en la lucha por atraer a los consumidores se utilizan medios legales, quienes resultan vencidos en virtud del libre juego de la oferta y la demanda tienen la obligación de soportar dicho efecto. A contrario sensu, cuando dentro de esa lucha, los competidores se valen de medios desleales que distorsionan el mercado, su conducta se hace reprimible.

1.1 Pactos de exclusividad

El artículo 19 de la ley 256 de 1996 establece que "se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean propiedad de los entes territoriales."

Teniendo en consideración lo señalado y que los actos de competencia desleal enunciados en la ley 256 de 1996 no son taxativos, es claro que los pactos desleales de exclusividad son aplicables a todo tipo de contratos. En efecto, al respecto la doctrina ha señalado que, "se podría extender la causal de deslealtad a otros contratos que contengan dichas cláusulas, pues los argumentos por los cuales los pactos de exclusividad son desleales, se fundamentan en razón de los efectos de la cláusula y no a los del contrato al cual acceden y dado que en derecho donde opera la misma razón debe seguirse la misma consecuencia, es de concluir que si dichos pactos pueden generar las consecuencias por las que se descalifican en el suministro, en cualquier otro contrato en el que se establezcan pueden también generar las mismas consecuencias. [1] "

Ahora bien, cabe señalar que, no todo pacto de exclusividad tiene el carácter de desleal, ya que sólo aquellos acuerdos en los cuales se evidencie el objeto o efecto señalado en la norma, es decir, la restricción del acceso de los competidores a un determinado mercado o el monopolio en la distribución de productos o servicios, podrán considerarse como desleales.

Al respecto la Corte Constitucional a manifestado en sentencia C 583- 97  que "la importancia de mercados libres, competitivos y transparentes, justifica la permanente acción estatal dirigida a que estas características se mantengan o se impongan, en la medida en que ello sea posible, con el fin de preservar la libertad de opción de los individuos y la existencia de un proceso económico abierto y eficiente. El veto legal a los pactos de exclusividad, si ellos tienen por objeto o generan una pérdida parcial o total de competitividad en el mercado, sin duda alguna contribuye a promover la libre competencia. En realidad, el legislador ha querido reservar la licitud de este tipo de pactos a los eventos en que no produzcan detrimento alguno a la competencia libre en los mercados. Por ello si bien la prohibición no es absoluta, de todas formas si lo es cuando se proyecta en una disminución así sea mínima de la competencia."  (Subrayado fuera de texto).

De conformidad con lo anterior y  frente al caso por usted planteado acerca de si, la existencia de una cláusula de exclusividad en un contrato de arrendamiento mediante la cual la arrendadora propietaria de un centro comercial se abstiene de arrendar algún local a un tercero para que desarrolle la misma actividad comercial que ejecuta el arrendatario, constituye una conducta de competencia desleal, afirmamos que, se consideran desleales los pactos de exclusividad que sean capaces de producir un efecto sustancial en la disminución de la competencia, ya sea porque restringen el acceso de los competidores al mercado o porque monopolizan la distribución de productos o servicios. En consecuencia, la presencia de cláusulas o pactos de exclusividad en contratos o relaciones jurídicas no constituye per se, una conducta que vulnere las normas sobre la competencia atendiendo a los principios de la libre competencia económica y el desarrollo de la autonomía de la voluntad contractual.

(...)"

Posibilidad de que un laboratorio acreditado emita certificados electrónicos de calibración
Concepto n°  02004937

"(...)

Damos respuesta a su comunicación para informarle que en opinión de esta Superintendencia, en principio, es posible que un laboratorio de calibración acreditado emita certificados electrónicos de calibración, siempre y cuando dicho certificado cumpla no solo con las requisitos que como tal debe observar, sino con los establecidos por las normas referentes a documentos electrónicos.  Lo anterior  si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:

1. Aplicación del principio de equivalentes funcionales

El artículo 6 de la ley 527 de 1999 establece que, cuando una norma exija que determinada información conste por escrito, este requisito queda satisfecho con un mensaje de datos.  Lo anterior si la información contenida en este es susceptible de consulta posterior.

Al respecto ha señalado la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la ley 527 de 1999, que esta adopta el principio de los equivalentes funcionales en virtud del cual los mensajes de datos deben recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, que debe dárseles la misma eficacia jurídica, por cuanto comportan los mismos  criterios de un documento.

Así mismo señaló la Corte que, la ley 527 de 1999 dió aplicación al principio de los "equivalentes funcionales" que se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas." Agrega que la citada ley adoptó el criterio flexible de "equivalente funcional", el cual tiene en cuenta los requisitos de forma, fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel."

De lo hasta aquí expuesto concluimos que, en la medida en que el documento electrónico cumpla con los requisitos previstos para los certificados de calibración en el anexo 4 de la resolución 140 de 1994  y además, con los requisitos de fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad ya mencionados, tendría carácter oficial si hubiera sido emitido por un laboratorio de calibración acreditado.

Ahora bien, además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que al tenor del artículo 7 de misma ley 527 de 1999, cuando la correspondiente norma (como es el caso de la referente a los certificados de calibración), exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias por su ausencia, dicho requerimiento se entiende satisfecho si: a). Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación y b) que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

2. Firma digital y entidades de certificación

Para efectos de lo anterior, el laboratorio podría optar por utilizar una firma digital, respecto de la cual, si cumple con los requisitos señalados por la citada ley 527, haría presumir que, el laboratorio, tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos, es decir, el certificado, y de ser vinculado por el mismo. Establece el artículo 28 que, "cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo." A continuación el parágrafo del mismo artículo establece que "El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquella incorpora los siguientes atributos: 1. Es la única a la persona que la usa. 2. Es susceptible de ser verificada. 3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa, 4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma digital está invalidada y 5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional."

Ahora bien, el artículo 15 del decreto 1747 de 2000 establece que "cuando quiera que un suscriptor firme digitalmente un mensaje de datos con su clave privada, y la respalde mediante un certificado digital, se darán por satisfechos los atributos exigidos para una firma digital en el parágrafo del artículo 28 de la ley 527 de 1999."

En este orden de ideas, concluimos que, si el laboratorio de calibración opta por utilizar el sistema de firma digital y la respalda con un certificado digital expedido por una entidad de certificación abierta, se darán por satisfechos los requisitos establecidos para este tipo de firmas por el artículo 28 de la ley 527 de 1999 y por lo tanto, para efectos del cumplimiento de los requisitos que deben cumplir los certificados de calibración, se podría tener certeza de la identificación  del laboratorio y de que el contenido cuenta con su aprobación.

(...)"

Acreditación del interés real en el mercado del país de la comunidad andina donde se presenta la oposición
Concepto n°  02011491

"(...)

Damos respuesta a la petición contenida en su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para manifestarle que, para efectos de acreditar el interés real en el mercado del país donde presente una oposición, deberá (n) solicitarse el (los) registro (s) de la (s) marca (s) fundamento de la misma, que sea(n) sustancialmente diferentes entre ellas. Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:

1.  Oposiciones contra solicitudes de registro de marcas

1.1.  Acreditación del interés real en el mercado del país miembro donde se presenta la oposición andina

El artículo 147 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina establece que, quienes presenten una oposición contra una solicitud de registro de marca, con fundamento en marcas  idénticas o similares para productos o servicios, respecto de los cuales el uso del signo solicitado  pueda inducir a error o, en solicitudes de registro anteriores de la marca en cualquiera de los Países Miembros, deberán acreditar su interés real en el mercado del País Miembro donde se interponga la oposición, debiendo para tal efecto solicitar el registro de la marca al momento de interponer la oposición.

Teniendo en consideración que una oposición puede presentarse con fundamento en más de una marca, tendríamos que, en el evento en que las distintas marcas fueran sustancialmente la misma, es decir, variaran únicamente en cuanto a aspectos secundarios, para efectos de acreditar el interés real en el mercado sería necesario presentar únicamente una solicitud de registro de marca para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca solicitada pudiera inducir al público a error.

Ahora bien, si la oposición se fundamentara en varias marcas totalmente diversas, sí sería necesario presentar tantas solicitudes como marcas se hubieren tomado como fundamento de la oposición.

(...)"

El depósito de un nombre o enseña comercial constituye una presunción de que el mismo empezó a usarse en la fecha en que se efectuó el depósito
Concepto n° 02009473 acumulado 02021513

"(...)

Damos respuesta a la petición contenida en su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para manifestarle que, el depósito de un nombre o enseña comercial constituye una presunción  de que el mismo empezó a usarse en la fecha en que se efectuó el depósito, la cual admite prueba en contrario. Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:

1. Nombres y enseñas comerciales

1.1.   Sistema declarativo de adquisición del derecho sobre nombres y enseñas comerciales

El artículo 191 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, señala que: "El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa".

Por su parte, el código de comercio establece en su artículo 603 que, "Los derechos sobre el nombre comercial se adquieren por el primer uso sin necesidad de registro. No obstante, puede solicitarse su depósito", y en su artículo 605 que, "el depósito o la mención de depósito anterior no constituyen derecho sobre el nombre. Se presume que el depositante empezó a usar el nombre desde el día de la solicitud y que los terceros conocen tal uso desde la fecha de la publicación".

De conformidad con las normas transcritas es claro entonces que, el derecho sobre un nombre o enseña comercial se adquiere mediante el uso que se haga de ellos en el comercio, por ende, el depósito  que se efectúa ante esta Superintendencia no otorga derechos de exclusividad, en tanto tiene un carácter meramente declarativo respecto de la fecha a partir de la cual presuntamente se dio su primer uso y la fecha a partir de la cual ese uso es conocido por terceros.

Así, la Superintendencia de Industria y Comercio ha entendido que, el depósito del nombre comercial conlleva una presunción sobre la fecha en que se llevó a cabo el primer uso, sin que ello signifique que pueda ser la única prueba del mismo. En efecto, el depósito tiene la aptitud de amparar a su titular con la presunción de que empezó a usar el nombre comercial desde el día de la solicitud y que los terceros conocen tal uso desde la fecha de su publicación.

De otra parte, nótese que de acuerdo con el artículo 604 del código de comercio,  "Si el nombre estuviere ya depositado para las mismas actividades, la Oficina de Propiedad Industrial lo hará saber al solicitante y si éste insistiere, se hará constar en el certificado la existencia del primer depósito", lo que reafirma que con el depósito no se generan derechos exclusivos a favor de su titular, sino una mera presunción respecto del primer uso del signo en el comercio.

En conclusión, el certificado de depósito de un nombre o enseña comercial constituye una mera presunción de que el signo se empezó a usar desde el día de la presentación de la solicitud en esta Superintendencia, constituyéndose así, como un medio de prueba más respecto del uso que, genera derechos exclusivos en favor de su titular.

1.2.   Alcance del derecho sobre un nombre comercial o enseña comercial

El artículo 607 del código de comercio establece que, "Se prohíbe a terceros el empleo de un nombre comercial o de una marca de productos o de servicios, que sea igual o similar a un nombre comercial ya usado para el mismo ramo de los negocios, salvo cuando se trata de un nombre que por ley corresponda a una persona, caso en el cual deberán hacerse las modificaciones que eviten toda confusión que a primera vista pudiera presentarse", de donde se infiere que, su titular puede impedir el uso de un signo distintivo idéntico o similar utilizado para el mismo ramo de negocios en que se usa su nombre comercial.

NOVEDAD JURISPRUDENCIAL

ÍNDICE DE CONCEPTOS