SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Contenido
1. Control de las Normas Técnicas
Concepto n° 00088114
2. Garantías para vehículos
Concepto n° 00080623
4. Derechos de una marca
Concepto nº 00089625
5.Derecho exclusivo del títular de una marca
Concepto nº 00094643
6. Conflicto por nombres de dominio
Concepto nº 00088155
7. Respeto a la reserva legal
Concepto nº 00080322
8. Sobre el registro mercantil
Concepto n°00082861
9. Repartición de mercados
Concepto n°00081239
10. Pago de las multas
Concepto n°00091495
11. Uso de firmas digitales
Concepto n°00086958
12. Sobre un cobro jurídico
Concepto n°000202368
13. Entidad de certificación
Concepto n°00084194
14. Telefonía Móvil Celular
Concepto n°00093454
15. Indice de conceptos
1. Control y vigilancia de las Normas Técnicas Colombianas Oficiales Obligatorias
Concepto n° 00088114
2. Obligatoriedad de otorgar garantía y de suministrar información cierta, veraz y suficiente
Concepto n° 00080623
(...)
1. Gerneralidades en materia de protección al consumidor
La Superintendencia de Industria y Comercio para proteger los derechos de los consumidores aplica las normas que se han expedido para tal fin, las cuales prevén mecanismos eficaces para la defensa de sus derechos constitucionales como consumidores de bienes y servicios.[3]
Dentro de las normas que se han expedido, encontramos la ley 73 de 1981,[4] el “Estatuto del Consumidor”, decreto 3466 de 1982, el cual se ocupa de regular lo referente a la idoneidad, calidad, garantías, marcas, leyendas, propagandas, la fijación pública de precios de bienes y servicios y la responsabilidad de productores, expendedores y proveedores. Así mismo, encontramos otras normas reglamentarias del citado decreto, entre las cuales podemos destacar los decretos 863 de 1988, 1490 de 1993 y 1485 de 1996, mediante los cuales se reglamentó la fijación pública de precios y se dictaron otras disposiciones.
En el mismo sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio ha expedido diversas resoluciones que se refieren a temas fundamentales a favor de los consumidores, entre las cuales podemos citar las siguientes:
· Resolución 521 de 1983, por la cual se dictan disposiciones relativas a la garantía mínima presunta.
· Resolución 036 de 1984, por la cual se ordena la fijación de precios en listas o en los bienes mismos, y se dictan otras disposiciones.
· Resolución 1035 de 1988, por la cual se reglamenta la prestación de servicios de lavanderías.
· Resolución 1800 de 1993, por la cual se dictan medidas sobre adquisición de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación.
· Resolución 777 de 1993, por la cual se fijan requisitos mínimos de calidad e idoneidad de los vehículos automotores ensamblados en el país y para los vehículos importados, así como para el servicio de postventa.
· Resolución 2416 de 2000, por la cual se instruye sobre indicación de precios por unidad de medida.
· Resolución 11448 de 2000, por la cual se modifica la resolución 2416 de 2000.[5]
Igualmente es pertinente informarle que mediante la ley 446 de 1998 se le otorgaron a esta Superintendencia facultades jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, en adición a las facultades administrativas con las que ya contaba en desarrollo de la ley 73 de 1981, del Estatuto del Consumidor y del decreto 2153 de 1992.[6]
Ahora bien, en lo relacionado con la reglamentación sobre la operación de los concesionarios, es decir, la forma como desarrollan su actividad, cuál es su responsabilidad y qué autoridad ejerce su vigilancia, nos permitimos informarle que en este aspecto el estatuto de protección al consumidor señala que los productores y proveedores o expendedores están obligados a garantizar las condiciones de calidad e idoneidad y a suministrar información veraz y suficiente de los bienes y servicios que ofrezcan al público en general
Bajo este entendido, nos permitimos desarrollar de manera sucinta los temas relacionados con las garantías y la publicidad de la siguiente manera:
2. Las garantías a la luz del decreto 3466 de 1982
Atendiendo a lo señalado en el decreto 3466 de 1982, la obligación de otorgar garantías deviene del productor o proveedor, debiéndose resaltar que los importadores “... se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional”. Bajo ese entendido, estos últimos tienen la obligación legal de responder por la calidad e idoneidad de cualquier bien o servicio que ofrezcan al público en general.
Ahora bien, existen varias clases de garantías, la garantía mínima presunta del productor y las diferentes a la mínima presunta ofrecidas por el productor o proveedor de bienes y servicios.[7]
Adicionalmente y atendiendo la consulta formulada por usted, relacionada con las garantías para vehículos, se resalta que la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de sus facultades legales y en especial de las conferidas por el decreto antes citado y el 2153 de 1992,[8] expidió la resolución 777 de 1993,[9] la cual establece que son las ensambladoras y los importadores de vehículos automotores, directamente, o a través de sus distribuidores, quienes deberán garantizar al comprador que sus productos satisfacen las especificaciones anunciadas, mediante el otorgamiento de una garantía de calidad, funcionamiento y servicios de postventa.[10]
Es así como, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 29 del Estatuto del Consumidor,[11] el fabricante, concesionario, distribuidor o importador al otorgar la garantía de calidad se compromete, respecto de los productos por él vendidos, como mínimo a:
· Efectuar las reparaciones técnicas del automotor o el reemplazo de las piezas durante todo el periodo que ampare la garantía sin costo alguno para el comprador.
· Garantizar, por un término no menor de diez (10) años, material de reposición para los vehículos nacionales e importados.
En adición a lo anterior, la misma disposición señala que el servicio de postventa deberá ser prestado por el fabricante, el importador, el concesionario, con sujeción a las pautas establecidas por la misma.[12]
Cabe señalar que la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Delegatura para la Protección del Consumidor controla el cumplimiento de lo previsto en dicha resolución y en caso de inobservancia de la misma puede imponer las sanciones establecidas para el efecto.[13]
De lo anterior se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio, es competente para controlar y ejercer la vigilancia sobre aquellas conductas de los concesionarios que vulneren las normas generales y específicas sobre esta materia, es decir, sobre la responsabilidad que tienen de hacer efectivas las garantías cuando los bienes que son comercializados presenten deficiencias de calidad e idoneidad. Téngase en cuenta que la competencia de esta Entidad en materia de garantías es a prevención[14] toda vez que dicha facultad también está asignada a las autoridades jurisdiccionales.[15]
3. Veracidad y suficiencia en la información:
Ahora bien, respecto a sus interrogantes relacionados con las marcas y enseñas, nos permitimos informarle que como bienes que hacen parte de los derechos de propiedad industrial, son de libre disposición por parte de su titular, en consecuencia, éste puede otorgar licencias de uso sobre los mismos, caso en el cual dicha licencia podría ser registrada ante esta Superintendencia. Igualmente podría existir entre el fabricante y el concesionario un contrato de distribución, susceptible igualmente de registro ante esta Entidad. En conclusión, el titular del derecho de propiedad industrial puede disponer del mismo y él es el único que puede autorizar a terceros a utilizarlo.
De otra parte, es pertinente anotar que el decreto 3466 de 1982 establece que toda información dirigida al público debe ser cierta, veraz y suficiente, independientemente del medio de comunicación destinado a informar o llamar la atención de ese público.[16] De lo expuesto se concluye que de conformidad con las normas sobre protección al consumidor, si un comerciante se anuncia como concesionario autorizado de otro, dicha información debe corresponder a la realidad so pena de hacerse acreedor de las sanciones previstas por dichas normas para quienes incumplan esa obligación.[17] (...)
3. La propaganda con incentivos debe ser clara y limitada en el tiempo
Concepto N°00082757
(...) Damos respuesta a su solicitud radicada bajo el número de la referencia mediante la cual nos presenta algunas inquietudes relacionadas con la publicidad comercial con incentivos, para informarle que de conformidad con el Estatuto del Consumidor,[18] la propaganda que realicen los comerciantes de sus productos mediante el ofrecimiento de incentivos se encuentra limitada tanto por la claridad que debe ofrecerse al consumidor respecto de los bienes ofrecidos, como por la indicación que el productor haga de la fecha exacta hasta la cual sea válido el ofrecimiento de los mismos. Para una mayor claridad sobre el tema procederemos a dar respuesta a sus inquietudes en el orden en que fueron presentadas:
1. El artículo 16 del decreto 3466 de 1982-obligación para el oferente de informar al consumidor el momento en el cual el incentivo sujeto a propaganda se agota
4. Acciones que puede ejercer el títular de una marca
Concepto N°00089625
(...) Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia para informarle que el titular de una marca puede ejercer una serie de acciones de tipo penal, civil y de policía que le permiten defender su derecho de exclusividad frente a terceros. De acuerdo con lo anterior se hacen necesarias las siguientes consideraciones:
Quien tiene el derecho sobre una marca es aquella persona que la registró ante ésta Entidad,[21] por lo que la ley ha creado una serie de acciones en el evento en que el legítimo titular de la marca se vea afectado en su derecho por un tercero no autorizado para usar la marca en el mercado.
En efecto, nuestra legislación, entendiendo que los signos distintivos permiten identificar los productos comercializados en determinados mercados y pueden además dar al consumidor una idea de la calidad del producto, ha tipificado el delito de usurpación de marcas,[22] de cuya investigación y sanción se encarga la jurisdicción penal.
Sumado a lo anterior, el código de comercio establece otro mecanismo legal como es el de la solicitud de medidas cautelares.[23] Para ejercerlo debe demostrarse que se es titular de la marca en cuestión, lo cual se hace por medio del título emitido por esta Entidad. Igualmente, debe demostrarse que un tercero no autorizado está llevando a cabo el uso de la marca y por último, deben plantearse las medidas cautelares que se desea sean decretadas por el juez para evitar dicha usurpación; esta acción se debe tramitar ante un juez civil del circuito.[24]
De otra parte, podría ser procedente la acción indemnizatoria,[25] la cual busca, como su nombre lo indica, resarcir los perjuicios ocasionados con la usurpación.
Existen además de las mencionadas, acciones en materia de competencia desleal,[26] si se tiene en cuenta que este tipo de actos pueden crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, de tal forma que se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de prácticas que, por las circunstancias en que tenga lugar sea susceptible de engañar a las personas a las que se dirige. Estas acciones pueden ser adelantadas ante esta Entidad de acuerdo con la competencia conferida por la ley 446 de 1998,[27] o ante los jueces civiles del circuito.[28]
En materia de protección al consumidor, el decreto 3466 de 1982[29] establece que cuando se compruebe que las marcas o leyendas no correspondan a la realidad, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, autoridad competente en la materia, imponer multas y ordenar que se tomen las medidas necesarias tendientes a evitar que se sigan produciendo los daños causados, una vez el afectado inicie la acción a que tiene derecho.
Finalmente, el decreto 522 de 1971[30] establece como una contravención especial que se utilicen marcas para distinguir productos que puedan inducir a error sobre su procedencia o su contenido, señalando como sanción a dicha conducta, el decomiso de todas las mercancías que puedan causar confusión, pero si además quien comercializa dichos productos es un comerciante mediante establecimiento abierto al público, éste deberá ser clausurado por 6 meses. Dicho proceso se debe adelantar ante las autoridades de policía.
En conclusión, si bien es cierto que el titular de un registro marcario tiene una serie de acciones para actuar en contra de terceros que lleven a cabo el uso de su marca sin su autorización, también lo es que las mismas deben ser resueltas conforme a criterios de confundibilidad que permitan establecer si existe o no un riesgo de confusión para el público consumidor.
Finalmente, tenga en cuenta que para efectos de la protección marcaria de una determinada expresión dentro del mercado el registro que debe adelantarse es el establecido en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, el cual se debe adelantar ante la Superintendencia de Industria y Comercio, toda vez que el registro ante las cámaras de comercio es un requisito que debe cumplir todo comerciante y no genera un derecho de exclusividad sobre las expresiones inscritas.
(...)
Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia para informarle que contestaremos a sus preguntas en el orden en que fueron planteadas, así:
1. “Si para registrar la marca de un producto en este país, de la misma clase y marca del cual se encuentra registrado en Guatemala, se debe dar aviso al titular de la marca en dicho lugar o contar con la autorización del mismo.”
El artículo 154 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina establece que el derecho al uso exclusivo de la marca se adquiere únicamente con el registro ante la oficina nacional competente, entendiendo como tal el órgano designado por cada país miembro que se encarga del registro de la propiedad industrial,[31] el cual para el caso colombiano es la Superintendencia de Industria y Comercio.
En virtud de lo anterior, si usted desea obtener derechos de exclusividad sobre determinada expresión, debe adelantar el registro correspondiente ante la oficina encargada en el país en el que desee hacer valer su derecho, es decir, el derecho sobre una marca se circunscribe, en principio, al territorio en donde la marca fue concedida y registrada, de tal suerte que si una persona tiene registrada una marca en Colombia no puede pretender obtener derechos de exclusividad en otros países.
No obstante lo anterior, existen tratados internacionales, como el Convenio de París o la Convención de Washington, que le permiten al titular de una marca registrada en Colombia oponerse al registro de marcas en otro país que resulten confundibles con la suya, para lo cual deberá demostrar que se cumplen los presupuestos exigidos por el tratado y que existe un real riesgo de confusión para el público consumidor.
Ahora bien, el titular de una marca registrada ya sea en Colombia o en otro de los países miembros de la Convención de Washington, podrá oponerse al registro adelantado por un tercero, siempre que para ello demuestre que quien solicita la marca tenía conocimiento acerca de su existencia.[32]
En conclusión, quien registre una marca no necesita autorización de un tercero que tenga una marca igual o parecida registrada en otro país, pero deberá tener en cuenta que dicho titular cuenta con acciones para oponerse al registro o pedir su posterior cancelación.
2. “Si la persona natural o jurídica que fabrique dentro del territorio nacional, productos de una clase y marca registrada por otros en este mismo país, con el fin de ser enviados a una empresa que los tiene registrados en Guatemala con mucha antelación, para ser comercializados allí; atenta contra la normatividad establecida.”
El artículo 155 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina determina que el titular de un registro marcario en Colombia o en cualquiera de los países miembros del Pacto Andino podrá impedir que cualquier tercero aplique o coloque la marca idéntica o semejante a la suya sobre productos para los cuales se ha registrado la marca.
Así las cosas, es claro que en el caso planteado el titular de una marca registrada en Colombia podrá impedir que el fabricante aplique la misma a los productos por él fabricados, así éstos sean enviados a otro país para su comercialización. Lo anterior, si se tiene en cuenta que la norma no exige que el fabricante comercialice los productos en Colombia, sino simplemente que el tercero aplique o coloque la marca en productos de la misma clase amparada por el registro marcario.
3. “¿Qué sucede con el fabricante de un producto cuya marca no se encuentra registrada, cuando un particular registra la misma marca sin este producirla o comercializarla.?”
Una de las obligaciones que adquiere el titular de un registro marcario es la de usar la marca, de tal suerte que si no la cumple, cualquier tercero podrá solicitar a la oficina nacional competente la cancelación del registro por no uso.
Para iniciar una acción de cancelación por no uso, debe tenerse en cuenta que el titular no debe haber usado la marca dentro de los tres años anteriores al inicio de la acción, para lo cual se entenderá que una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio en el modo y cantidad que corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios.[33]
En conclusión y para dar respuesta a su pregunta nos permitimos manifestarle que tal como se expuso anteriormente, el derecho sobre una marca únicamente se adquiere mediante el registro ante la oficina nacional competente, por lo tanto quien fabrique un producto no tiene derecho de exclusividad sobre la marca, sin importar el tiempo que lleve ejerciendo dicha actividad. No obstante lo anterior, si un tercero lleva a cabo el registro de la marca sin que adelante el uso correspondiente, quien la usa puede ejercitar la acción de cancelación por no uso, siempre que hubieren transcurrido tres años sin que el titular use la marca en el comercio.
Finalmente, consideramos importante manifestarle que si su solicitud tiene relación con el concepto no. 214023 del 17 de abril de 2000, del cual anexamos una copia, se encuentra fundamentado en la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la cual fue sustituida por la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina a partir del primero de diciembre de 2000. Debido a lo anterior, encontrará que lo conceptuado en ese momento no coincide totalmente con lo planteado en el presente documento (...).
6. Conflictos ocasionados por el uso de nombres de dominio
Concepto n°00088155
(...) Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia mediante la cual solicita información acerca del procedimiento a seguir para la recuperación del dominio (...)
De acuerdo a los hechos descritos en su consulta, la corporación de ahorro y vivienda (...) solicitó al registrador de nombres comerciales de dominio local – Universidad de los Andes – el dominio (...). De igual forma un tercero, habría solicitado a un registrador internacional el registro del dominio: de la corporación de ahorro y vivienda (...), el cual direccionaba hacía la página de Internet de (...), quien aparentemente no estaba al tanto del asunto.
Para efectos de la respuesta, es necesario determinar el contexto en el que surgen dichos nombres y su interacción con los derechos de propiedad intelectual; así como la problemática en torno al principio de territorialidad de las leyes frente al ámbito de Internet, para así finalmente señalar los mecanismos de protección existentes.
Los nombres de dominio aparecen con el surgimiento de Internet con el fin de establecer una conexión con un sitio conocido bajo el nombre de World Wide Web – www – o dirección electrónica, donde aparece una información específica.
El registro de éstos nombres de dominio es realizado por administradores y registradores a nivel local o internacional. En Colombia el dominio “.co” es administrado por la Universidad de los Andes, mientras que a nivel internacional, el dominio “.com” es realizado por la ICANN – Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, que es una organización privada sin ánimo de lucro encargada de coordinar las funciones del Sistema de Nombres de Dominios (DNS) en Internet.
Con miras a prevenir e impedir el desconocimiento de los derechos de propiedad intelectual mediante la utilización de nombres de dominio, la OMPI – Organización Internacional de Propiedad Intelectual, ha realizado diferentes recomendaciones a la ICANN, en las cuales se establecen políticas generales para todos los registradores de dominios en el mundo.
Ahora bien, frente a los eventuales conflictos entre derechos de propiedad intelectual y el registro de nombres de dominio, debe considerarse que la protección marcaria se obtiene mediante el respectivo registro ante la entidad competente y sobre un ámbito territorial específico de acuerdo con el principio de territorialidad. Así en Colombia y en los demás países de la Comunidad Andina, “el derecho exclusivo para el titular de una marca se circunscribe al ámbito territorial en que se aplica la ley marcaria, por lo tanto las marcas registradas en el extranjero no pueden gozar del derecho de exclusividad en un país determinado”[34]
De otra parte, ante la cuestión de determinar si un nombre de dominio puede estar protegido por la legislación en materia de propiedad intelectual, la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina consagra las categorías que se encuentran protegidas sin hacer mención de los nombres de dominio. En consecuencia podemos afirmar que dichos nombres no estarían amparados por los derechos de propiedad industrial de acuerdo con la legislación actual.
En este orden de ideas, las disposiciones adoptadas por la ICANN en desarrollo de las recomendaciones realizadas por la OMPI a los registradores locales e internacionales, constituirían el marco de referencia para regular los aspectos relacionados con el registro de nombres de dominio.
De acuerdo con dichas recomendaciones, en el contrato de registro de dominio suscrito entre el solicitante del dominio y el registrador, se habrán depositado los nombres y demás datos de aquél,[35] así como los derechos y obligaciones de las parte, dentro de las cuales se destaca la manifestación que realiza el solicitante de no contravenir o desconocer derechos de un tercero, derechos de propiedad intelectual o derechos de la personalidad.
Finalmente, el solicitante del registro deberá haber aceptado someterse al procedimiento alternativo para la solución de conflictos en caso de presentarse una controversia relacionada con aspectos de propiedad intelectual.
De acuerdo con lo anterior, se derivan para el solicitante del registro una serie de obligaciones de índole contractual, que comprometen su responsabilidad frente al registrador y frente a terceros en caso de cometerse registros abusivos o desconocer derechos personalismos (sic) de un tercero.
En consecuencia, frente a controversias que se presenten ya sea entre el solicitante del registro del nombre de dominio y el registrador, o entre el solicitante y cualquier tercero, podrá acudirse ante el órgano designado en el contrato para la solución alternativa de conflictos.
Así, el tercero titular de algún derecho vulnerado mediante el registro de un nombre de dominio, tendrá la alternativa de acogerse y hacer uso de los mecanismos de solución de conflictos a los cuales ha aceptado someterse el solicitante de un nombre de domino. No obstante, este tercero afectado podrá igualmente acudir a la justicia ordinaria e iniciar las acciones a que haya lugar en contra del solicitante del dominio que ha perjudicado sus intereses a nivel nacional.
De esta manera, la Superintendencia de Industria y Comercio sólo será competente para conocer de los conflictos que se presenten por el uso de un nombre de dominio en la medida en que dicho conflicto se relacione o vulnere normas de protección al consumidor y/o promoción de la competencia, siempre que con el uso de aquél se estén produciendo además perjuicios en Colombia.[36] Lo anterior, de acuerdo con las facultades establecidas en los decretos 3466 de 1982,[37] 2153 de 1992[38] y la ley 256 de 1996 (...).
7. Deber de respetar la reserva legal por los administradores de las cámaras de comercio
Concepto n°00080322
(...) Damos respuesta a su consulta radicada bajo el número de la referencia, manifestándole lo siguiente:
1. Declaratoria de inexequibilidad de la ley 563 de 2000
La Corte Constitucional mediante sentencia C – 1338 de octubre 4 de 2000, declaró inexequible en su totalidad la ley 563 de 2000, por la cual se reglamentaron las veedurías ciudadanas, considerando que como mecanismo de participación democrática, éstas deben ser reguladas a través de una ley estatutaria, condición que la citada ley 563 no cumplió por tratarse de una ley ordinaria. En consecuencia, se señaló que el derecho ciudadano de ejercer el control sobre la gestión pública a través del mecanismo de las veedurías ciudadanas, no podrá ejercerse mientras el Congreso no expida la correspondiente ley estatutaria, la cual deberá determinar, entre otros aspectos, las personas que pueden conformar las veedurías.[39]
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las veedurías ciudadanas fueron creadas por la ley 134 de 1994 como “formas democráticas de representación que permiten a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias ejercer vigilancia sobre el proceso de la gestión pública frente a las autoridades administrativas, políticas judiciales, electorales y legislativas, así como de las entidades públicas o privadas encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público.”[40] De conformidad con lo anterior, en la medida que las cámaras de comercio son por naturaleza entidades de carácter privado, las cuales por expresa autorización de la ley y de manera excepcional, ejercen funciones públicas, consideramos que una veeduría ciudadana sobre su gestión, únicamente podría tener por objeto la vigilancia del adecuado ejercicio de esas funciones públicas y no sobre la esfera privada de las cámaras.[41]
Se concluye de lo expuesto que con la declaratoria de inexequibilidad de la ley 563 de 2000 y hasta que se expida la correspondiente ley estatutaria, no puede utilizarse la figura de las veedurías ciudadanas como mecanismo de control social de la administración. Así mismo debe tenerse en cuenta que la función de las veedurías debe ser la de ejercer control sobre la gestión pública, en consecuencia, una vez se reglamenten y a través de estas se quiera ejercer control sobre una cámara de comercio, deberá tenerse en cuenta que dicho control únicamente podrá versar sobre la actividad pública que ésta desarrolle.
Finalmente, es necesario reiterar, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la citada sentencia C-1338 de 2000, que la declaratoria de inexequibilidad de la ley 563 de 2000 de ninguna manera priva a los ciudadanos de ejercer control sobre la gestión pública, solo que mientras el Congreso no expida la correspondiente ley estatutaria, dicho ejercicio no podría llevarse a cabo a través del mecanismo de las veedurías ciudadanas.
2. Revelación de información confidencial por miembros de la junta directiva de una cámara de comercio
Tal y como lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades, basada en la enunciación de los deberes de los administradores contenida en la ley 222 de 1995,[42] éstos tienen el deber de desarrollar su gestión limitados por los principios de buena fe, lealtad, diligencia y por los intereses de la entidad que administran.[43] Es así como la citada ley establece como uno de los deberes de los administradores guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.
Ahora bien, no obstante no existe dentro del ordenamiento jurídico colombiano una norma que obligue a los administradores de las cámaras de comercio a guardar reserva sobre la información confidencial que conozcan con motivo del desempeño de sus funciones, consideramos que la citada norma del artículo 23 de la ley 222 de 1995 le es aplicable a este caso por analogía y en consecuencia, los miembros de la junta directiva de las cámaras de comercio están obligados a guardar la reserva comercial e industrial establecida por la ley.
3. Facultad del Superintendente de Industria y Comercio en relación con los miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio
8. Las entidades financieras deben llevar acabo el registro mercantil
Concepto N°00082861
(...)
1. Prueba de la existencia y representación legal de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria
De conformidad con el estatuto orgánico del sistema financiero, la certificación sobre la existencia y representación legal de las entidades vigiladas por la Superintendecia Bancaria deberá ser expedida por dicha Entidad.[45] No obstante lo anterior, como comerciantes que son, tal y como lo establece la circular 7 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, estas Entidades están en la obligación de inscribirse en el registro mercantil porque el carácter probatorio del certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Bancaria no reemplaza el sistema de publicidad mercantil a cargo de las cámaras de comercio.[46]
Ahora bien, al tenor del código de comercio las cámaras de comercio tienen la obligación de llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos[47] de tal manera que, pueden certificar la representación legal de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria[48] si se tiene en cuenta que por ser comerciantes, éstas también tienen la obligación de matricularse y de registrar su escritura de constitución, sus reformas, la designación de sus representantes legales y los demás actos que de conformidad con la ley están sujetos a registro,[49] pero dicha certificación no tendrá valor probatorio.
Se concluye lo anterior teniendo en cuenta que por tratase de una norma especial en relación con las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria que radica en dicha Entidad la función de certificar la existencia y representación legal de sus vigiladas, la vía para probar la existencia y representación legal de las entidades financieras es la establecida por el citado artículo 53 del estatuto orgánico del sistema financiero,.
En consecuencia, no obstante las cámaras de comercio pueden certificar la existencia y representación legal de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, dicha certificación no tiene valor probatorio, por lo tanto, para probar dichas circunstancias debe obtenerse el certificado expedido por esa Superintendencia.
2. El registro como requisito de publicidad y oponibilidad de las reformas sociales
En relación con las reformas al contrato social, el código de comercio establece que para que éstas tengan efecto entre los asociados se deben acordar o pactar conforme a la ley y los estatutos y que para que tengan efecto respecto a terceros, deberá elevarse a escritura pública y registrarse en la cámara de comercio respectiva.[50] De conformidad con lo anterior, el registro de la escritura pública es un requisito de oponibilidad de la reforma estatutaria frente a terceros.[51]
Ahora bien, si eventualmente durante el otorgamiento de una escritura pública contentiva de una reforma estatutaria se hubiere pretermitido algún requisito legal, tal vicio estaría relacionado con el requisito de solemnidad y no con el contenido del contrato en sí mismo, el cual como ya se dijo, se reputa válido si se ha celebrado de conformidad con las disposiciones legales y estatutarias.
Así mismo, consideramos pertinente anotar que la inexistencia[52] y la ineficacia (figura propia del derecho mercantil que opera únicamente en los casos taxativamente señalados por la ley)[53], no requieren pronunciamiento judicial porque operan de pleno derecho y la declaratoria de nulidad es competencia privativa de las autoridades jurisdiccionales.[54] Por lo anterior, ni la Superintendencia de Industria y Comercio, ni ninguna otra autoridad administrativa tiene competencia para hacer este tipo de declaraciones, así como tampoco las cámaras de comercio.
3. Control de legalidad de las cámaras de comercio
La resolución 1072 de 1996 de la Superintendencia de Industria y Comercio establece que las cámaras de comercio pueden abstenerse de registrar únicamente cuando están facultadas para ello por la ley.[55] En relación con lo anterior, esta Entidad a través de la circular 14 de 1996, mediante la cual se aclaró el “alcance de la previsión contenida en el artículo 8 de la resolución 1072 de 1996” señaló que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los eventos expresamente señalados por la ley no son los únicos en los cuales las cámaras están facultadas para no inscribir, anotando que igualmente deben abstenerse de hacerlo cuando se trate de actos ineficaces.[56]
Ahora bien, en relación con la impugnación del registro efectuado por las cámaras de comercio debe tenerse en cuenta que de conformidad con el código contencioso administrativo, aplicable a las cámaras de comercio en relación con las funciones públicas que legalmente les han sido asignadas,[57] contra los actos de las cámaras de comercio puede interponerse el recurso de reposición[58] o, al tenor del código de comercio, el de apelación para ante la Superintendencia de Industria y Comercio.[59] (...)
9. Acuerdos sobre repartición de mercados
Concepto n°00081239
(...) En atención a su comunicación de la referencia mediante la cual consulta, si el acuerdo por el cual un productor conviene con dos mayoristas la distribución de sus productos de tal forma que cada uno de ellos opere en un canal único y específico, constituye una infracción a las normas sobre competencia, nos permitimos expresar lo siguiente:
1. Repartición de mercados
1.1. Acuerdos horizontales
En primer término es preciso recordar la previsión general contenida en la ley 155 de 1959,[60] conforme a la cual, se prohíben “...los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.
En igual sentido, encontramos que el decreto 2153 de 1992 alude a una serie de conductas[61] que en razón a la intención perseguida por los agentes o atendiendo el efecto final que habrían de producir en el mercado se consideran restrictivas de la competencia y, en esa medida, habrán de entenderse como prohibidas. En este contexto, advierte el referido decreto que se consideran contrarios a la libre competencia, los acuerdos “...que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores”. [62]
En consecuencia, el acuerdo de repartición de mercados celebrado por quienes compiten en una misma fase productiva, sea como productores o como distribuidores,[63] se revela restrictivo de la competencia, y en esa medida, habrá de considerarse de objeto ilícito.[64] Sobre el punto, ha sostenido la doctrina[65] que los acuerdos horizontales de repartición de mercados, vale decir, aquellos suscritos entre empresas colocadas en posición de competir, evidencian una ilegalidad per se, de tal suerte que la simple configuración de un acuerdo con el objeto o el efecto indicado habrá de entenderse como restrictivo de la competencia.
1.2. Acuerdos verticales
Ahora bien, cuando el acuerdo se realiza entre quienes intervienen en un mismo proceso productivo pero en diferentes instancias, es decir, de productos denominados bajo una misma marca, como por ejemplo, entre el productor y sus distribuidores, configurando así un acuerdo de tipo vertical, no operará la ilegalidad per se a que aludíamos en el párrafo precedente, por cuanto las empresas no se hayan en posición de competencia, y por ende, no podrían generar su restricción como si ocurre entre las partes de un acuerdo horizontal. De tal suerte que, si lo pretendido por los intervinientes de una misma cadena productiva es optimizar y mejorar la eficiencia de una operación, como resultado del cual, inclusive, puedan verse favorecidos los consumidores al obtener productos a mejores precios, el acuerdo no estaría, por ese simple hecho, en contradicción con las normas sobre promoción de la competencia.
Más si el acuerdo, aún siendo vertical, tuviese como propósito establecer o imponer condiciones restrictivas al mercado y no la optimización del ciclo productivo, sería entonces adverso a la preceptiva sobre promoción de la competencia. De cualquier forma, es preciso advertir que la determinación de si un acuerdo configura o no una práctica comercial restrictiva, únicamente podrá establecerse como resultado de la investigación que para el caso concreto adelante esta Superintendencia, en la que se precise si se configuran los elementos antes indicados.
De conformidad con la ley 256 de 1996,[66] “se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios...”. Así, aún cuando la anterior disposición hace referencia a los contratos de suministro, creemos que independientemente de la denominación contractual que se otorgue, cualquier negocio jurídico que incluya un pacto de exclusividad podría hallarse bajo la causal de deslealtad indicada pues no olvidemos el principio de derecho por el cual, a una misma causa debe sobrevenir una misma consecuencia jurídica.
Hecha la anterior precisión, corresponde ahora advertir que, no todo pacto de exclusividad deviene en desleal pues sólo aquellos acuerdos en que se evidencie el objeto o efecto señalado, esto es, la restricción del acceso de los competidores al mercado, o el monopolio en la distribución de productos o servicios, podrán considerarse como atentatorios de las condiciones de lealtad con que deben operar los agentes en el mercado. A este respecto, se ha dicho[67] que, “...el tipo de acto que el artículo 19 proscribe es únicamente el que es capaz de producir un efecto sustancial en la disminución de la competencia, bien porque restringe el acceso de los competidores en el mercado, o porque monopoliza la distribución de productos o servicios.”
“En consecuencia, los pactos de exclusividad que no produzcan los efectos anteriormente señalados son lícitos y por tanto el empresario tiene la posibilidad de aprovechar las ventajas que este tipo de pacto ofrece: reducción de costos en las economías de escala, mejora en los canales de distribución, agilidad en las relaciones comerciales. Inclusive, en algunas ocasiones es el único medio para introducirse en el mercado”
Finalmente, debemos reiterar que, la determinación de si efectivamente un pacto de exclusividad comporta un acto de competencia desleal, únicamente podrá realizarse una vez haya concluido la investigación que se adelante para cada caso concreto (...).
(...) Damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia, mediante la cual solicita un plazo para el pago de la multa que le fue impuesta a la sociedad (...). en los siguientes términos:
1. Resolución sanción.
El artículo 5 del decreto 2153 de 1992, faculta a la Superintendecia de Industria y Comercio para imponer sanciones por violación a las normas sobre protección al consumidor; el denominado Estatuto del Consumidor[68] establece los diferentes tipos de sanciones que se pueden aplicar, siendo una de ellas la multa a favor del Tesoro Nacional.
Por su parte, la suma de dinero que corresponde pagar por concepto de una multa que imponga esta Superintendencia, será la cantidad definida en el texto de la correspondiente resolución, que para el caso que nos ocupa, es la suma de (...), conforme con lo dispuesto por la resolución 13373 de junio 27 de 2000, confirmada mediante la resolución 26121 de octubre 17 del mismo año.
El término para efectuar y acreditar el respectivo pago se establece igualmente en el texto de cada resolución que imponga la correspondiente sanción. En este caso se ordenó cancelar la suma antes mencionada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la citada resolución.
2. Ejecutoriedad.
Las multas son impuestas por actos administrativos que pueden ser controvertidos mediante la interposición de los recursos previstos por la ley[69], ahora bien, como ustedes bien lo manifiestan, en el caso concreto se ejerció el recurso que procedía, dejando así, agotada la vía gubernativa[70].
En consecuencia la resolución que impone la multa ha adquirido los caracteres de acto ejecutivo y ejecutorio (artículo 64 código contencioso administrativo), lo que significa de una parte que dicho acto administrativo es suficiente por sí mismo y obliga a lo que en él se dispone, y de otra, que la administración puede hacer que se ejecute o se haga efectivo incluso por la fuerza, lo que implica en este caso, la posibilidad de adelantar un proceso de ejecución buscando el pago de la obligación.[71]
Una vez se ha agotado la vía gubernativa no existen posibilidades de controvertir el acto administrativo ante la entidad que lo profirió sin perjuicio de que el particular que se considere lesionado en sus derechos pueda demandar el acto administrativo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante cualquiera de las acciones previstas en la ley[72].
En este orden de ideas y teniendo en cuenta que la ley no otorga facultad alguna a esta Entidad para conceder plazos en relación con el pago de las multas, muy atentamente le solicitamos proceder al pago de la multa impuesta, so pena de tener que proceder con el correspondiente proceso por jurisdicción coactiva (...).
11. Uso de certificados y firmas digitales
Concepto n°00086958
La ley 527 de 1999 establece como marco para la interpretación y aplicación de sus disposiciones “...su origen internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe...”; igualmente dispone que “las materias que se rijan por la presente ley y que no estén expresamente resueltas en ella, serán dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella se inspira”.[73] Por lo tanto, las actuaciones de quienes mediante la utilización de mensajes de datos concurran a la celebración de contratos o relaciones de índole comercial, aunque sujetas al principio constitucional de la autonomía de la voluntad, se encuentran sometidos al marco general de la mencionada ley 527, así como a las demás normas que reglamentan las actividades relacionadas con el intercambio electrónico de datos en materia comercial.
De igual manera la ley 527 de 1999, estableció como función de la Superintendencia de Industria y Comercio el “velar por la observancia de las disposiciones constitucionales y legales sobre la promoción de la competencia y practicas comerciales restrictivas, competencia desleal y protección del consumidor, en los mercados atendidos por las entidades de certificación...”.[74]
De acuerdo con lo anterior y con el supuesto planteado en su consulta, la conducta dirigida a limitar de manera unilateral la aceptación de los certificados de firmas digitales emitidos por entidades de certificación autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, efectivamente podría realizarse, claro esta, de acuerdo con lo establecido en la respectiva declaración de practicas de certificación.[75]
La anterior consideración debe entenderse limitada exclusivamente a la aceptación unilateral de certificados digitales, y no respecto al cumplimiento de las formalidades legales del certificado emitido por una entidad certificadora, función que es competencia exclusiva de la Superintendencia de Industria y Comercio.[76]
No obstante lo expuesto, la conducta descrita puede llegar a resultar restrictiva de la libre competencia en la medida en que la limitación de los certificados se realice mediante el despliegue de acuerdos[77] o de conductas que mediante el abuso de una posición de dominio tengan por objeto o como efecto “...determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros...”,[78] o “...subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio...”.[79]
En tales casos la determinación de la existencia de la conducta, así como la imposición de las sanciones correspondientes, procederá previa investigación de los hechos por parte de esta Superintendencia (...).
12. El operador no puede adelantar cobro jurídico en tanto la queja no haya sido resuelta por la Superintendencia
Concepto n°202368
(...) Nos referimos a su comunicación radicada bajo el número de la referencia mediante la cual nos consulta sobre la posibilidad que tiene un operador de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios de efectuar un cobro jurídico sin que exista pronunciamiento previo de esta Superintendencia en relación con una queja contra el mismo operador, para informarle que en los casos en que ha operado el silencio administrativo positivo, el reconocimiento que del mismo haga la Superintendencia de Industria y Comercio es un requisito esencial para que los operadores puedan proceder a hacer exigible el pago a sus suscriptores o usuarios. Lo anterior si se tienen en cuenta las siguientes precisiones:
De acuerdo con el artículo 155 de la ley 142 de 1992, para que procedan los recursos “...el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco periodos”, por lo tanto, el cobro que puede realizar el operador procederá respecto de aquellas sumas que no hagan parte del objeto de la queja, petición o reclamo.
En tal sentido y de acuerdo con el supuesto objeto de su consulta, mientras esta Superintendencia no proceda a efectuar el reconocimiento del silencio administrativo positivo, el operador solo podrá ejercer las acciones encaminadas a obtener el pago de las obligaciones pendientes respecto de las sumas que no son objeto de la petición, queja o reclamo (...).
13. Alcance de la expresión “entidad de certificación autorizada” dentro del artículo 43 de la ley 527 de 1999
Concepto n°00084194
(...)
Damos respuesta a su solicitud radicada bajo el número de la referencia mediante la cual nos pregunta sobre el carácter de “entidad de certificación autorizada” a que se refiere el artículo 43 de la ley 527 de 1999, para efectos de lograr el reconocimiento de certificados de firmas digitales expedidos por entidades de certificación extranjeras. Sobre el particular se hacen necesarias las siguientes consideraciones:
El reconocimiento de un certificado de firma digital expedido por una entidad de certificación extranjera, implica que la entidad certificadora ubicada en el territorio nacional, garantiza, de la misma manera que lo hace con los certificados que ella expide, “la regularidad de los detalles del certificado, así como su validez y vigencia”.[80] En tal sentido, la mención que hace el artículo 43 de la ley 527, con relación a que los certificados “sean reconocidos por una entidad de certificación autorizada” se refiere a aquellas entidades definidas por el literal (d) del artículo 2 de la ley 527 de 1999, que obtengan de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de la misma ley, y previa acreditación de la totalidad de los requisitos previstos por el decreto 1747 y la resolución 26930 de 2000, la autorización expresa por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio para desarrollar en particular, actividades de certificación reciproca.
A su inquietud sobre las entidades certificadoras de firmas digitales que podrían llevar a cabo la certificación reciproca, nos permitimos informarle, que hasta la fecha, en la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra en trámite una solicitud de autorización, para comenzar a desarrollar las actividades propias de una entidad de certificación de carácter cerrado.[81]
En relación con la manera como debe operar el reconocimiento de los certificados de firmas digitales emitidos por entidades de certificación extranjeras ante las entidades nacionales, le informamos que el decreto 1747 de 2000,[82] estableció las reglas generales a las cuales debe sujetarse el ejercicio de las certificaciones recíprocas por parte de las entidades de certificación autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio. En el mismo sentido la resolución 26930 de 2000[83] señaló el contenido que deben tener los certificados recíprocos emitidos por entidades de certificación autorizadas de acuerdo a la ley (...)
14. Cláusulas de permanencia en los contratos de telefonía móvil celular
Concepto n° 00093454
(...)
Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia para informarle que por medio de la sentencia C-1316/2000, expedida por la Corte Constitucional, el decreto 266 de 2000 fue declarado inexequible.
En virtud de lo anterior, es claro que en materia de cláusulas de permanencia en los contratos de telefonía móvil celular es aplicable el régimen general de los contratos, de acuerdo con el cual lo pactado por las partes será ley en la ejecución del contrato,[84] de tal forma que su incumplimiento traería como consecuencia el que la parte afectada hiciera efectivas las sanciones pactadas.
En conclusión, los términos pactados en el contrato deberán ser respetados por las partes, de tal forma que si una de ellas quiere dar por terminado el contrato de manera unilateral, antes del vencimiento acordado, se hará efectiva la cláusula penal.
Ahora bien, en relación con su pregunta acerca de la legalidad o ilegalidad de la cláusula penal acordada en el contrato anexo, nos permitimos informarle que dicho aspecto no entra en la esfera de competencia de esta Entidad, toda vez que se trata de acuerdos desarrollados dentro de un ámbito privado, en cuyo caso la solución de conflictos se lleva a cabo ante la jurisdicción ordinaria.
----------------------------------------------------------------------
[1] “ por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Desarrollo Económico”
[19] Artículo 16, decreto 3466 de 1982. Propaganda comercial con incentivos: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77 del código de comercio, los productores serán responsables ante los consumidores, en los términos de los artículos 31. y 32 de este decreto, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como el ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie, en los siguientes casos:
“a) Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende por el hecho de que no se satisfagan los incentivos al consumidor en la oportunidad indicada para ello o, a falta de indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial y
“b) Cuando con la propaganda de que trata el presente artículo, se (sic) induzca o pueda inducirse a error al consumidor respecto del precio, calidad o idoneidad del bien o servicio respectivo, lo cual se entenderá por el hecho de que, simultáneamente con el ofrecimiento de los incentivos y hasta seis (6) meses después del retiro del ofrecimiento de éstos, se aumente el precio del bien o servicio, así como por el hecho de que por el incentivo o a la par con éste, se afecte desfavorablemente la calidad o la idoneidad del bien o servicio.
[20] Artículo 14o. Marcas, leyendas y propagandas: “...Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos...” (negrilla fuera de texto)
[39] Corte Constitucional, sentencia C – 1338 de octubre 4 de 2000. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[40] Corte Constitucional, sentencia C – 1338. cit..
|