SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Contenido

1. Operaciones de integración empresarial
    Concepto n° 00071009-01

2. Acerca del vencimiento de términos
    Concepto n° 00073112

3. Cancelación de la matrícula mercantil
    Concepto nº  00073879

4. Cláusulas de permanencia
    Concepto n° 00074360

5. Qué es una tasa y para que  se  radican  los documentos
    Concepto n° 00078756

6. Salvaguarda de los conocimientos tradicionales indígenas
    Concepto nº 00083345

7. Cláusulas de exclusividad en los contratos de suministro
    Concepto nº 00084733

8. Derecho de todo consumidor a gozar de garantía
    Concepto nº 00085716

9. Indice de conceptos

1. Operaciones  de integración empresarial
    Concepto n° 00071009-01

(...) Respecto de los actos de concentración que han tenido lugar en este país, así como del control que se ejerce sobre tales operaciones (...) nos permitimos comunicarle lo siguiente:

1. Régimen legal en materia de integraciones empresariales

En primer término, debemos señalar que en la legislación colombiana los actos de concentración corresponden a la denominación genérica de operaciones de integración empresarial. Ahora bien, en cuanto hace al control que se ejerce sobre tales actos consagra la circular externa No. 02 de 2000 expedida por esta Superintendencia, que las operaciones de fusión, consolidación, integración o adquisición de control de empresas en que las entidades intervinientes conjuntamente posean una representación superior al 20% del mercado respectivo, medido en términos de ventas durante el año inmediatamente anterior; o cuyos activos conjuntamente considerados superen un monto de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes,[1] deberán informar la operación que pretenden llevar a cabo a efectos de que ésta Superintendencia otorgue la autorización correspondiente.

De suerte que, en los supuestos mencionados en el párrafo precedente, ésta Entidad luego de realizar un estudio jurídico-económico con base en la información que le ha sido suministrada por mandato del artículo 9 del decreto 1302 de 1964 y de la citada circular externa 002 antes mencionada, determinará la procedencia y conveniencia de la integración empresarial, pudiéndola objetar cuando tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia, la cual habrá de presumirse, entre otros, en los siguientes supuestos:  

a. Cuando la concertación ha sido precedida de convenios ligados entre las empresas con el fin de unificar e imponer los precios a productores de materias primas o a los consumidores, o para distribuirse entre si los mercados, o para limitar la producción, distribución o prestación del servicio.

b. Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores o de los consumidores.

c. Cuando las operaciones constituyan el medio para obtener posición de dominio en el respectivo mercado.

Así mismo, podrá condicionarse el desarrollo de un proceso de integración empresarial al cumplimiento de aquellos aspectos que a juicio de ésta Superintendencia resulten necesarios para garantizar que el proceso que pretende llevarse a cabo no conducirá a una restricción indebida de la competencia.

En este orden, debemos señalar que, los procesos de integración en que no se configure ninguno de los supuestos indicados, esto es, ni el porcentaje de participación en el mercado, ni el monto de los activos referido, no necesitarán remitir a esta entidad ningún documento, ni esperar respuesta o pronunciamiento alguno para ejecutar su correspondiente proyecto. Bastará simplemente con que el representante legal de cada una de las involucradas comunique al órgano social facultado para decidir la operación y que éste de su aprobación en forma documentada y justificada. 

2. Procesos de integración empresarial informados a la Superintendencia de Industria y Comercio desde 1997 a la fecha

Revisada la documentación que reposa en el sistema de esta Superintendencia pudo establecerse que, desde 1997 hasta la fecha han sido informados 393 procesos de integración empresarial. De igual manera, le comunicamos que durante el periodo referido ningún proceso de integración empresarial ha sido objetado, aunque la ejecución de algunos procesos ha sido condicionada al cumplimiento de ciertos aspectos. Cabe agregar que, la relación de los procesos antes señalada reposa en la Secretaria General de esta Entidad, a la que deberá dirigirse en caso de requerir copia de los mismos.

No obstante, es preciso advertir que los estudios[2] adelantados por esta Superintendencia con el propósito de establecer las implicaciones y efectos que supondría para el mercado un determinado proceso de integración, son de carácter reservado, razón por la cual el acceso a la documentación que le sirva de soporte es restringido.[3]   (...)

2. Acerca del vencimiento de términos
Concepton° 00073112

(...) Damos respuesta a su comunicación (...) para informarle que si bien los términos deben entenderse vencidos a la media noche del último día del plazo, y que para su oportuna atención el particular podrá hacer uso de todo tipo de medios tecnológicos, ello no implica que se puedan obviar los requisitos legales que se deben cumplir según la actuación de la que se trate.  Lo anterior si se tienen en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Vencimiento de términos

Haciendo referencia a la consulta planteada, se debe acudir a lo señalado por el código contencioso administrativo[4] en relación con el término para presentar recursos, el cual es de cinco días contados a partir de la notificación personal o la desfijación del edicto según se trate.  De otra parte y teniendo en cuenta que dicho término esta dado en días debe entenderse que se trata de días hábiles.[5]

Sumado a lo anterior, para que un término se entienda vencido, debe haber transcurrido más de la media noche del último día de plazo;[6]  dicha norma ha sido aclarada en tal sentido por la jurisprudencia del Consejo de Estado.[7]

Teniendo en cuenta que las oficinas de radicación de las diferentes entidades no se encuentran abiertas al público 24 horas al día, la ley ha dispuesto mecanismos que le permitan a los particulares allegar la información requerida dentro del término legal, ejemplo de lo anterior, es la reglamentación contenida en el decreto 2150 de 1995 en la que se establece que la administración pública deberá habilitar sistemas de transmisión electrónica que permitan a los usuarios enviar o recibir información relativa a sus actuaciones frente a la administración.[8]

Lo expuesto anteriormente indica que el particular puede enviar información a la administración por medios electrónicos, por fuera del horario de atención al usuario pero dentro del término legal dispuesto para ello de acuerdo con lo antes afirmado.

2.      Requisitos legales

No obstante lo expuesto en el primer punto de éste documento es necesario aclarar que el decreto 2150 de 1995, si bien permite el envío de información por medio de diferentes medios electrónicos, no establece una derogatoria de los requisitos exigidos por la ley para determinadas actuaciones.

Acorde con lo anterior, es preciso tener en cuenta que el decreto 2150 de 1995 señala que el requisito de la presentación personal no será obligatorio en tanto no se encuentre taxativamente señalado por algún código,[9] es decir que los recursos no se encuentran eximidos de dicho requisito toda vez que el código contencioso administrativo[10] es el que determina que los mismos deben presentarse personalmente, so pena de rechazo.

En conclusión, es cierto que un término vence a la media noche del último día del plazo, y que para su cumplimiento el particular podrá hacer uso de cualquier medio electrónico, pero también lo es que si los documentos allegados deben cumplir algún requisito legal, dependiendo de la actuación de la que se trate, tal requisito legal no podrá ser obviado ni por el particular ni por la administración.  Así las cosas,   un   recurso   presentado   en  tiempo  sin  la

correspondiente presentación personal deberá ser rechazado de acuerdo a lo consagrado en la ley”. [11] (...)

3. Cancelación de la matrícula mercantil
Concepto n° 00073879

(...) En relación con la posibilidad de las cámaras de comercio de proceder a la “cancelación de la matrícula mercantil” como consecuencia de diferentes eventos, nos permitimos manifestar lo siguiente:

1. Naturaleza de la función registral

Por disposición del código de comercio[12] corresponde a las cámaras de comercio adelantar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos. A este respecto cabe señalar que, la anotada función ha sido definida como pública y representa justamente, un ejemplo de una facultad de naturaleza administrativa en manos de un particular.[13]  

Sobre el punto, ha manifestado la Corte Constitucional[14] que “las cámaras de comercio no son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la ley. Si bien nominalmente se consideran ‘instituciones de orden legal’ (C.Co., art. 78), creadas por el gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (C.Co.). La técnica autorizatoria y la participación que ella reserva a la autoridad pública habida consideración de las funciones que cumplen las cámaras de comercio, no permite concluir por sí sola su naturaleza pública, las restantes funciones excluida la función de llevar el registro mercantil de las cámaras, su organización y dirección, la fuente de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de presente que sólo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar de su naturaleza corporativa, gremial y privada”. (subrayado fuera de texto)       

En igual sentido, el Consejo de Estado[15] refiriéndose a la función de llevar el registro mercantil en un caso concreto concluyó que, “la Cámara de Comercio (...), no obstante su naturaleza de entidad privada, desempeña una función administrativa, y en este caso sus actos caen bajo la órbita de control por esta Jurisdicción”.

2. Sujeción a los principios de la actuación administrativa

Como quiera que la labor de registro conferida a las cámaras de comercio supone el ejercicio de una atribución de naturaleza administrativa, su realización debe producirse en observancia y con sujeción a los requisitos propios de este tipo de actuaciones, y en esa medida, a los principios orientadores de dicha  función.[16] Así lo previene el código contencioso al consagrar que,  “Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Público en todos los órdenes (...), así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de ‘autoridades”’.[17] (subrayado fuera de texto)       

En esta perspectiva, es claro que las cámaras han de tener en cuenta el principio de la legalidad, en el entendido que como ejecutoras de una función pública están subordinadas al imperio de la ley, motivo por el cual, el desarrollo de la actividad registral se debe producir en los precisos términos y lineamientos que el ordenamiento jurídico ha definido, pues no olvidemos que de conformidad con la Carta Magna, “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.[18]

En consonancia con este último aspecto, y de acuerdo con el principio de la legalidad, encontramos que el decreto 1520 de 1978,[19] establece que “las cámaras de comercio solo podrán ejercer las funciones señaladas en el artículo 86 del Código de Comercio y en el artículo 5º de este decreto. En consecuencia, les está prohibido realizar cualquier acto u operación que no esté encaminado al exclusivo cumplimiento de las mismas, (...)”, así mismo, previne la resolución 1072 de 1996,[20] que “las cámaras de comercio sólo podrán abstenerse de efectuar la inscripción de los actos, libros y documentos respecto de los cuales, se exige esta formalidad, cuando las mismas estén facultadas para ello (...). 

Así las cosas, resulta claro que las cámaras de comercio en el desarrollo de la anotada función han de sujetarse con rigor, a los precisos términos que establece la ley. Por tal motivo y para el caso concreto, tendríamos que la cancelación de la matrícula únicamente puede tener lugar en los casos y bajo las condiciones que el ordenamiento jurídico ha precisado, lo que expresado en otros términos, equivale a decir que la cancelación de la matrícula mercantil escapa a la discrecionalidad de las cámaras.

Sobre el particular ha expresado la doctrina[21] que, “la matrícula hace presumir la calidad de comerciante y no podrá ser cancelada sino por orden de autoridad competente o a solicitud de quien haya obtenido la matrícula. Así lo dispone el artículo 35 del Código de Comercio. ( subrayado  fuera de texto)

“Precisamente, para evitar las cargas legales que la matrícula hace presumir en su contra, el comerciante retirado (o que haya perdido la calidad de tal), está en la obligación de solicitar a la respectiva cámara de comercio la cancelación de su matrícula (artículo 33 del código de comercio). Igual acontece con el establecimiento de comercio.”
(...).

“La calidad de comerciante se pierde no solamente por el retiro voluntario del comercio, sino también como consecuencia de una inhabilidad o incapacidad sobreviniente” (artículo 17 del código de comercio).

“Generalmente la pérdida acontece como consecuencia de una orden administrativa o judicial y en consideración a una pena accesoria que le prohíba al afectado el ejercicio del comercio, como consecuencia de una condena por delitos contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria, el comercio, contrabando, competencia desleal y demás violaciones a la propiedad industrial” (artículo 16 del código de comercio).

De otro lado, conviene tener presente que aún cuando ha sido previsto el deber de renovar la matrícula mercantil en forma anual,[22] no puede perderse de vista que la ley no autoriza a las cámaras de comercio para cancelar las matrículas por la substracción a tal deber, con lo cual, la ausencia de pago de la renovación no puede ocasionar la cancelación de la citada matrícula, pues como quedó expuesto, la ley no ha previsto tal circunstancia como causal de cancelación.

En efecto, el Consejo de Estado[23] al referirse a la legalidad del decreto 668 de 1989, que establecía la exclusión del comerciante del registro como consecuencia de la falta de renovación de la matrícula mercantil, manifestó que “...el decreto acusado se desvió en su simple función reglamentaria al consagrar una sanción a quien no renueve la matrícula mercantil, consistente en excluir al comerciante del correspondiente registro. De esta manera se agrega aquélla a la que viene establecida en el Código de Comercio.

“En efecto: según el artículo 37 de dicho estatuto la persona y el establecimiento de comercio que ejerzan el comercio sin estar inscritos en el registro mercantil incurrirán en multa de hasta diez mil pesos que impondrá la Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio de las sanciones legales. No renovar la matrícula equivale a carecer de registro, luego quien no cumpla con esta obligación de renovarla se hará acreedor a tal sanción pecuniaria”.

“En tales condiciones, el gobierno nacional so pretexto de reglamentar el código de comercio, y más concretamente su artículo 33, que se limita a repetirlo en su primera parte (‘la matrícula se renovará anualmente dentro de los tres primeros meses de cada año‘), suma a la multa antes mencionada a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio otra sanción que el Decreto 668 de 1989 acusado hace consistir en ‘la exclusión del comerciante del respectivo registro’.

“Es así entonces que por norma reglamentaria no se puede crear una sanción más y diferente de la ya establecida en el mismo estatuto del ramo. Nótese que si bien el susodicho artículo 37 deja a salvo las demás sanciones que puedan imponerse por no renovar la matrícula, en los términos atrás explicados, es bien preciso al calificar tales sanciones de legales, esto es, las determinadas por el propio legislador”. (subrayado fuera de texto)  (...)

4. Cláusulas de permanencia
Concepto n° 00074360

(...) Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia para informarle que los datos aportados por usted no permiten establecer la vigencia del contrato, razón por la cual haremos referencia a las dos posibilidades que existen, teniendo en cuenta la posible fecha de iniciación del mismo.  Conforme a lo anterior se hacen necesarias las siguientes consideraciones:

1. Contratos firmados con posterioridad a la vigencia de la resolución 270 de 2000

Por medio de la ley 555 de 2000, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones adquirió la facultad de regular los derechos de los usuarios de telefonía móvil celular,[24] función que llevó a cabo por medio de la resolución 270, expedida el 16 de junio de 2000, por la cual se establece que las cláusulas de permanencia sólo podrán ser establecidas en los contratos si existe el consentimiento expreso y en documento aparte del suscriptor.

De esta forma, es claro que a partir de la mencionada norma, las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil celular no pueden obligar a los suscriptores a firmar cláusulas de permanencia, por lo tanto son éstos últimos quienes tienen libertad para pactar expresamente un período de vigencia mínimo para la ejecución del contrato.

En conclusión, si las partes han optado por pactar un término definido deberán cumplirlo, so pena de que se hagan efectivas las sanciones acordadas. De lo contrario existirá libertad para dar por terminado el contrato en cualquier momento sin consecuencias pecuniarias para el suscriptor.

2. Contratos firmados con anterioridad a la vigencia de la resolución 270 de 2000

Ahora bien, en los contratos firmados con anterioridad a la expedición de la mencionada resolución 270 de 2000, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, se entiende que lo que prima es la autonomía de la voluntad contenida en los  artículos 15[25] y 1602[26] del código civil, de acuerdo con los cuales las partes pueden determinar con libertad el contenido del contrato, con tal que su expresión de la voluntad no contraríe la ley, el orden público y las buenas costumbres.

De conformidad con lo anterior, si el suscriptor pactó la cláusula penal como sanción por el incumplimiento de las obligaciones generadas del contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular, entre las que se puede contar las de vigencia del mismo, ésta deberá ser respetada por las partes en el evento de presentarse incumplimiento.

Así las cosas, los contratos pactados a término fijo estarán vigentes mientras  dure dicho término, pero se podrán dar por terminado por mutuo consentimiento de las partes contratantes o por causas legales. Conforme a lo anterior, el hecho de que exista un contrato a término fijo  limita la posibilidad de darlo por terminado unilateralmente, a menos que concurran las circunstancias antes anotadas.

En conclusión y para dar respuesta a su pregunta, el cumplimiento de la cláusula penal dependerá de lo pactado en el contrato y de la fecha en que lo celebró, de acuerdo con lo antes expresado.

En cuanto a la información que reposa en la base de datos de DATACREDITO, nos permitimos manifestarle que de acuerdo con el decreto 2153 de 1992, esta Superintendencia no cuenta con las facultades para vigilar su manejo y actualización (...).

(...)

5. Qué es una tasa y para qué  se  radican  los documentos
Concepto 00078756

1. Carácter de tasa

La tasa es el precio pagado por el usuario de un servicio público no industrial en contrapartida de las prestaciones o ventajas que el va a recibir de ese servicio, sin que sea necesario que el costo de la tasa cubra la totalidad del servicio prestado.[27]

La tasa corresponde al precio que se paga por un servicio determinado, teniendo en cuenta que a cargo del estado se generan gastos administrativos, con miras a la correcta prestación del servicio; lo anterior ha sido confirmado por la Corte Constitucional en sentencia No. C- 116/96 en la que señaló que la tasa corresponde al pago que se lleva a cabo por la efectiva prestación de un servicio.[28]

En virtud de lo anterior, los pagos llevados a cabo en relación con solicitudes hechas ante esta Entidad buscan simplemente recuperar los gastos administrativos presentados con ocasión del funcionamiento del aparato estatal.  En esa medida su no pago tendría como consecuencia  la no tramitación de la petición hecha por el particular.

2. Obligación de radicar documentos

El código contencioso administrativo establece:  “Cuando una petición no se acompañe de los documentos o informaciones necesarias, en el acto de recibo se le indicará al peticionario los que falten; si insiste en que se radique, se le recibirá la petición dejando constancia expresa de las advertencias que le fueron hechas.  Si es verbal, no se le dará trámite.”[29]

En el caso consultado, teniendo en cuenta que el pago ya se llevó a cabo, podría asimilarse dicha situación a la presentación incompleta, de ésta forma se tomaría como fecha de presentación de los documentos la fecha del pago real, que es el día en que se cumplen los requisitos de presentación.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que como se dijo anteriormente, las tasas buscan únicamente recuperar los gastos en los que incurre la administración por prestar un servicio, de tal forma que si ya se llevó a cabo el pago, dichos gastos ya fueron recuperados.

3. Sanción penal

No obstante lo anterior, es claro que usar recibos falsos para iniciar trámites ante esta Entidad, da como resultado la posible tipificación del delito de falsedad en documento,[30] razón por la cual recomendaríamos iniciar la correspondiente acción penal ante la fiscalía (...).

6. Salvaguarda de los conocimientos tradicionales indígenas
Concepto 00083345

(...)
1. Conocimientos tradicionales y recursos genéticos

La Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, (...), determina que los países miembros deberán salvaguardar los conocimientos tradicionales de sus comunidades indígenas.[31]

La anterior norma surgió como una respuesta a la falta actual de reglamentación en relación con los conocimientos tradicionales de los indígenas, puesto que no existe una forma de protección a los mismos, que les  permita a las comunidades defender sus derechos frente a terceros, en esta materia.

Por su parte, los recursos genéticos se encuentran regulados por la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la cual busca una participación equitativa de los países andinos en el uso que se haga de este tipo de recursos, toda vez que de no existir una regulación que así lo establezca, se produciría un manejo inadecuado de estos conocimientos.[32]

La Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena ha señalado que para llevar a cabo el uso de los recursos genéticos, deberá adelantarse ante la oficina nacional competente[33] el trámite correspondiente a los contratos de acceso que permitan dicho uso, bajo determinadas condiciones que serán pactadas en este tipo de contratos.[34]

Sumado a lo anterior, las invenciones obtenidas mediante el uso de recursos genéticos pueden ser patentadas, siempre que de acuerdo a la norma especial en la materia, se acredite la existencia de un contrato de acceso registrado ante el Ministerio del Medio Ambiente.

En conclusión, en cuanto a los conocimientos tradicionales la Superintendencia de Industria y Comercio aún no ejerce ningún control en su uso, y en relación con los recursos genéticos, esta Entidad lleva a cabo su patente, en tanto exista un contrato de acceso que permita su uso.

2. Invenciones no patentables

En relación con su pregunta relacionada con la patentabilidad de animales, procesos biológicos o formas de vida, nos permitimos informarle que de acuerdo con la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no son patentables las especies y razas animales y los procedimientos esencialmente biológicos, así como tampoco son objeto de patente las materias que componen el cuerpo humano y el material genético del mismo.

En relación con las variedades vegetales, es importante tener en cuenta que la Decisión 345 señala que los países miembros otorgaran certificados de obtentor a quienes creen variedades vegetales,[35] con lo anterior, resulta claro que las variedades vegetales no son objeto de patente, sino de una protección especial.

Dicha protección es otorgada en cada país por la oficina nacional competente, que en el caso colombiano es el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA).[36]

3. Regalías

Conforme a lo expuesto anteriormente, es claro que al no existir reglamentación relativa a los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas, no existe norma alguna que determine la participación de éstas en las regalías obtenidas.

Los países miembros de la Comunidad Andina, concientes de los problemas que se han generado por carecer de una normatividad adecuada, se encuentran actualmente estudiando la posibilidad de crear una norma especial que determine el alcance del derecho de los indígenas sobre sus conocimientos tradicionales (...).

7. Cláusulas de exclusividad en los contratos de suministro
Concepto 00084733

(...) De conformidad con la normatividad vigente, se consideran desleales los pactos de exclusividad que sean capaces de producir un efecto sustancial en la disminución de la competencia, ya sea porque restringen el acceso de los competidores al mercado o porque monopolizan la distribución de productos o servicios.  Lo anterior se fundamenta en las siguientes consideraciones:

De conformidad con la ley  256 de 1996, son desleales las cláusulas de exclusividad pactadas dentro de los contratos de suministro, cuando estas tengan por objeto restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios.[37] Ahora bien, de conformidad con la doctrina, no obstante el citado artículo “menciona únicamente los contratos de suministro, y en concordancia deroga en su artículo 33 los artículos 975 y 976 del código de comercio,[38] la limitación no se aplica solamente al contrato mencionado, sino que puede ser extendida a todos los pactos de exclusividad.”[39]

Es necesario aclarar que la norma en comento no considera desleales todos los pactos de exclusividad, sino únicamente aquellos que tengan la capacidad de producir “un efecto sustancial en la disminución de la competencia”,[40] es decir, son ilegales aquellos pactos en los que se presente alguna de las siguientes características:[41]

·          Que tengan por objeto restringir el acceso de los participantes en el mercado;

·          Que tengan por efecto restringir el acceso de los participantes en el mercado;

·          Que tengan por objeto monopolizar la distribución de productos o servicios ; y

·          Que tengan por efecto monopolizar la distribución de productos o servicios.

De lo anterior se concluye que los pactos de exclusividad que no presenten las características anotadas, son lícitos[42] “y por tanto el empresario tiene la posibilidad de aprovechar las ventajas que este tipo de pacto ofrece: reducción de costos en las economías de escala, mejora de los canales de distribución y agilidad en las relaciones comerciales.”[43]

De conformidad con lo expuesto, al pactar la exclusividad en cualquier tipo de contrato, las partes deben observar que no se presente alguna (s) de las características descritas como configurativas de deslealtad.

Ahora bien, en el evento de configurarse un pacto desleal de exclusividad, “cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones” previstas en la citada ley 256 de 1996.[44]  Dichas acciones podrán ser ejercidas, a elección del denunciante, ante las autoridades jurisdiccionales o ante la Superintendencia de Industria y Comercio.[45] (...)

8. Derecho de todo consumidor a gozar de garantía
Concepto 00085716

(...) Me refiero a su comunicación  (...) relacionada con las condiciones de la garantía de una moto por usted adquirida, para manifestarle que de acuerdo con lo dispuesto en el estatuto de protección al consumidor todo bien o servicio goza de garantía y en esa medida los proveedores o expendedores están obligados a hacerla efectiva cuando tales bienes o servicios presenten fallas de calidad e idoneidad. Lo anterior de acuerdo a las siguientes consideraciones:

En primer lugar es necesario precisar que el decreto 3466 de 1982 “Estatuto del Consumidor”, constituye el marco jurídico de defensa de los consumidores colombianos.  En el texto de este estatuto se destaca el derecho que tienen  los consumidores a acceder a bienes y servicios que gocen de condiciones de calidad e idoneidad, a recibir información veraz y suficiente, a las garantías, a la indicación pública de precios, así como la responsabilidad de sus productores, proveedores y expendedores.

Bajo este entendido, se colige que a través de este instrumento jurídico especial, como es el decreto 3466 de 1982, los consumidores podrán solicitar a las autoridades competentes que procedan a investigar aquellas conductas que presuntamente constituyan violación a dicha normatividad.

Conforme con lo anterior y atendiendo el caso particular, en el sentido de que adquirió una moto la cual ha presentado fallas de calidad de manera reiterativa,  nos permitimos informarle que el artículo 13 del decreto mencionado  señala que “ En caso de repetirse la falla se procederá al cambio del bien por otra de la misma especie, si lo solicitare el consumidor, salvo convención expresa en contrario y a condición de que la solicitud se haga estando aún vigente el plazo mencionado”, es decir, antes del vencimiento del plazo de la garantía otorgada.[46]  

Adicionalmente, el mismo cuerpo normativo establece que “siempre que se reclame la efectividad de la garantía antes del vencimiento de su plazo, no podrá cobrarse suma alguna al consumidor por los gastos y costos que implique la reparación por fallas en la calidad o en la idoneidad del bien ni por el transporte o acarreo de este para su reparación y devolución al consumidor, todos los cuales correrán por cuenta del proveedor o expendedor.”[47]

De lo anterior se concluye, que cuando un bien presenta fallas reiterativas de calidad  el proveedor está en la obligación de efectuar el cambio del bien bajo las condiciones y  formas  indicadas  en  las  normas de protección al consumidor  y en caso de incumplimiento, las autoridades  competentes, en este caso, la jurisdicción ordinaria o la Superintendencia de Industria y Comercio, procederán a ordenar la efectividad de la garantía.[48]

Por ultimo, le informamos que para presentar la denuncia ante la División de Protección al Consumidor de esta Entidad deberá cumplir los requisitos del derecho de petición consagrado en el artículo 5 del código contencioso administrativo.[49] (...)

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[1] El monto de los activos mencionado (50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes colombianos) equivale a US   (sic) 5’911.364  aproximadamente.

[2] Decreto 1302 de 1964; artículo 3.

[3] Ley 155 de 1959; artículo 4, parágrafo 3.

[4] Código contencioso administrativo, artículo 51

[5] Código de procedimiento civil, artículo 121

[6] Código de régimen penal y municipal, artículo 59

[7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de febrero 19 de 1993, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora

[8] Decreto 2150 de 1995, artículo 26

[9] Decreto 2150 de 1995, artículo 33

[10] Código contencioso administrativo, artículo 52, numeral 1

 [11] Código contencioso administrativo, artículo 53

[12] Código de comercio; artículo 86, numeral 3.

[13] Constitución Política;  artículo 210.

[14] Corte Constitucional, Sentencia C-144, abr. 20/93 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, expediente No. 2320, Consejero Ponente Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, sentencia del 20 de agosto de 1993.

[16] Código contencioso administrativo; artículo 2 y ley 489 de 1998; artículo 3. 

[17] Código contencioso administrativo; artículo 1º.

[18] Constitución Política; artículo 121.

[19] Decreto 1520 de 1978; artículo 7.

[20] Resolución 1072 de 1996; artículo 8.

[21] Gil  Echeverry,  Jorge Hernán. “Las Cámaras de Comercio y el Registro Mercantil”, Ediciones Librería el Profesional, 1994, págs. 55 y 56.

[22] Código de comercio; artículo 33 y decreto reglamentario 668 de 1989; artículo 1º.

[23] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 19 de octubre de 1990, Magistrado Ponente Dr. Simón Rodríguez Rodríguez.

[24] Ley 555 de 2000, artículo 17

[25] Código civil, artículo 15:  “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renuciante, y que no esté prohibida la renuncia”.

[26] Código civil, articulo 1602: " Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los  contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales"

[27]  Restrepo, Juan Camilo, Hacienda Pública, Universidad Externado de Colombia, 1996.

[28] Sentencia No. C-116/96, magistrado ponente;  Carlos Gaviria Diaz  "Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva y potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente.  Su producto no debe tener un destino ajeno al servicio que contribuye al presupuesto de la obligación".

[29] Código contencioso administrativo, artículo 11

[30] Código penal, artículo 221

[31] Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículo 3

[32] Documento referente a los recursos genéticos, tomado de la página del Tribunal Andino de Justicia www.comunidadandina.org

[33] En Colombia la oficina nacional competente para registrar los contratos de acceso es el Ministerio del Medio Ambiente, de acuerdo con el decreto 370 de 1997

[34] Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, artículo 9

[35] Decisión 345 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, artículo 4

[36] Decreto 533 de 1994, artículo 2

[37] Ley 256 de 1996, artículo 19. “Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean propiedad de los entes territoriales.”

[38] Ley 256 de 1996, artículo 33. “La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga el artículo 10 de la ley 155 de 1959; los artículos 75 a 77 del decreto 410 de 1971, los artículos 975 y 976 del código de comercio y las demás normas que le sean contrarias.”

[39] Jaeckel  K, Jorge. Apuntes sobre competencia desleal. CEDEC II. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, seminarios 8. Pág. 66.

[40] Almonacid Sierra, Juán Jorge, Garcia Lozada, Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia. Editorial Legis. Primera Edición, 1998. Pág 278.

[41] Jaeckel . Op.Cit.

[42] Gómez Leyva, Delio. De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica. Cámara de Comercio de Bogotá. 1998. Págs 429 y ss. El autor cita la sentencia C- 535 de 1997 mediante la cual la Corte Constitucional fijó de la siguiente manera los criterios de interpretación del artículo 19 de la ley 256 de 1996: “...La norma sería inconstitucional si comprendiera, sin discriminación alguna, todos los pactos de exclusividad. En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser reemplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopolíticos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto de los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante, etcétera. Sin embargo, si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente.”

[43] Almonacid. Op.Cit, Pág. 278.

[44] Ley 256 de 1996, artículo 21.

[45] Ley 446 de 1998, artículo 147.

[46] Decreto 3466 de 1982,artìculo 13, inciso 2

[47] Ibidem, artìculo 13

[48] Ley 446 de 1998, artìculo 145 

[49] Artículo5, código contencioso administrativo: "Toda persona podrá hacer peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a través de cualquier medio.

Las escritas deberán contener, por lo menos:

1. La designación de la autoridad a la que se dirigen.

2. los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante o apoderado, si es el caso, con indicación del documento de identidad y de la dirección.

3. El objeto de la petición

4. Las razones en que se apoya.

5. La relación de documentos que se acompañan.

6. La firma del peticionario, cuando fuere el caso.

(...)  

ÍNDICE DE CONCEPTOS