SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Contenido 

1. Legislación sobre propinas
Concepto nº 00016700

2. Noción de intereses
Concepto nº 00010298

3. Pago del IVA a cargo del consumidor frente a obsequios
Concepto nº 00015883

4. Publicidad comparativa
Concepto nº 00022899

5. Competencia de la Superintendencia en competencia desleal respecto del servicio de telefonía móvil celular
Concepto nº 99074854

6. Nulidad de acuerdos anticompetitivos
Concepto nº 00016003

7. Vigencia de los artículos 7 de la ley 5 de 1947 y 5 de la ley 155 de 1959
Concepto nº 00016954

8. La comercialización de una marca no puede violar los derechos de propiedad industrial de terceros
Conceptos nº 00214023 / 00021311

9. Aspectos relacionados con la territorialidad de la marca
Concepto nº 00025600

10. Indice de Conceptos

APOYO A PARTICULARES EN TEMAS INTERNACIONALES

En desarrollo de la función contemplada en el artículo 2 numeral 20 del decreto 2153 de 1992 la Superintendencia de Industria y Comercio viene impulsando los temas internacionales relacionados con las funciones que le corresponde desarrollar como ente de carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico.

Para el cumplimiento de la labor indicada, se ha venido estructurando la Oficina Internacional, a través de la cual la Entidad desea propiciar espacios para involucrar a los particulares (industriales, comerciantes, oficinas de abogados, entre otros, que manejen los temas de propiedad industrial, promoción a la competencia y protección al consumidor).

Dado que las políticas internacionales en los temas de la Superintendencia de Industria y Comercio, interesan a industriales colombianos, es para nosotros de suma importancia generar espacios de retroalimentación y de protección a los particulares. Es así, como se pretende propiciar para ellos la participación directa frente acuerdos y tratados internacionales, y dar a conocer instrumentos legales para la salvaguardia de los derechos de los particulares. 

ADRIANA FORERO PARRA
Asesora Superintendente

Legislación sobre propinas
Concepto n° 00016700-01

Damos respuesta a su solicitud radicada bajo el número de la referencia mediante la cual consulta la forma en que se debe cargar la propina, sin que constituya violación a los derechos constitucionales y legales de los empleados de los restaurantes y que dicho cargo no sea una obligación para el usuario del servicios. Sobre el particular nos permitimos informarle para que para que proceda legalmente la propina sólamente debe ser cargada en forma voluntaria y exclusiva por el cliente. Lo anterior si se tiene en cuenta las siguientes consideraciones:

La circular 001 de 1994 y la resolución 0036 de 1984 artículo 16 de la Superintendencia de Industria y Comercio, expedida en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 43 del decreto 3466 de 1982, establece que la propina constituye una retirbución suplementaria por la cual el cliente, en forma libre y voluntaria, demuestra sus agradecimientos por la manera como fue atendido.

Quiere decir lo anterior, que el consumidor sólo esta obligado a pagar el valor por concepto del consumo y los otros importes legalmente autorizados, como es el impuesto al valor agregado (IVA). Así, por no ser la propina un rubro de aquellos, sólo podrá ser cargada en la cuenta del cliente cuando éste exclusivamente lo autorice.

De otra parte, de acuerdo con la circular citada, a los establecimientos sólo les esta permitido registrar con las listas, cartas de precios y facturas, la leyenda ? propina voluntaria?, sin que se permita anotar o sugerir cifra alguna no autorizada expresamente por el usuario, sin cargarla como parte del precio. 

En consecuencia y tal como quedó anotado anteriormente, para que no haya violación a las normas que regulan dicha materia la propina sólamente puede ser cargada en forma exlusiva por el cliente y de no ser así se estaría infringiendo la instrucción contenida en la circular 001 de 1994.

En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Noción de intereses
Concepto n° 00010298-02

Damos respuesta a su comunicación de la referencia en la cual nos consulta si en las ventas a plazos para mayoristas la diferencia entre el precio de contado y el precio de plazo se considera como intereses, o por el contrario, como parte del pago del capital de los bienes que se compran. Sobre el particular nos permitimos manifestarle que la diferencia entre precio de contado y el precio de plazo puede ser considerada como los intereses o cualquier pago adicional que fuere procedente cobrar, conforme esta última modalidad de venta. Lo anterior con base en las siguientes consideraciones:

1. Marco normativo

1.1. Concepto de precio:

De conformidad con el código civil el precio es " El dinero que el comprador da por la cosa vendida"(1).

Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua(2) el precio en la acepción que nos interesa, significa " valor pecuniario en que se estima una cosa. 5. El que se señala a una mercancía y no admite regateo"

1.2 Precio de contado

El precio de contado corresponde al precio mínimo de venta, es decir, el que realmente está dispuesto a recibir el expendedor a cambio del bien en caso de recepción inmediata del dinero(3).

1.3 Precio de venta al público

El precio de venta al público corresponde al valor que fija el expendedor para la venta en las condiciones en las que habitual y ordinariamente se realiza una transacción, el cual de acuerdo con dichas condiciones puede incluir los costos de oportunidad, transcurso del tiempo, riesgo de la operación y los operativos relacionados con la forma de pago(4).

1.4 Resolución 1800 de 1993

En esta resolución se dispone que en los contratos de compra venta a plazos o de prestación de servicios con pago diferido, se calcularan los interese sobre el precio de contado menos la cuota inicial, si la hay(5). Igualmente se dispone que deberá informarse en cartelera expuesta al público, entre otros, el precio de venta al público y "los descuentos que se ofrecen para cada bien en los eventos en que se realice la venta de contado".

2. Concepto de interés y clases de intereses

De conformidad con lo establecido por el artículo 717 del código civil, los intereses son frutos civiles de un capital y según la oportunidad en que se causen y, las finalidades que persigan los mismos se han clasificado en remuneratorios o moratorios. se definen los primeros como " aquellos que devenga un crédito de capital mientras el deudor no está obligado a restituirlo, generalmente mientras dicho deudor está legitimado para mantenerlo en su poder, v.gr. durante el plazo del mutuo o del concedido al comprador para el pago del precio" y los segundos " los que dicho deudor debe pagar a título de indemnización del prejuicios desde el momento en que se constituya en mora de pagar el capital"(6).

Por su parte, en el artículo 68 de la ley 45 de 1990 se dispone que para todos los efectos legales se reputan intereses las sumas que el acreedor reciba del deudor sin contraprestación distinta del crédito otorgado, aun cuando las mismas se justifiquen por conceptos de honorarios, comisiones u otros semejantes. Así mismo, se indica en el artículo citado, se incluirán dentro de los intereses las sumas que el deudor pague por concepto de servicios vinculados directamente con el crédito.

3. Análisis a los hechos planteados conforme a normatividad citada

De acuerdo con la definición sobre precios, se infiere que este es uno sólo y es el que se obliga a pagar el cliente por el bien adquirido o el servicio contratado, lo que vendría a constituir el precio de contado.

Conforme a los señalado en los artículos 2 de la resolución 1800 de 1993 los intereses se calcularán sobre el precio de contado, menos la cuota inicial si la hay.

Quiere decir lo anterior, que el precio de contado es aquel al que se encuentra obligado a cancelar el cliente por el bien adquirido, pero si decide contratarlo bajo la modalidad de plazos o instalamentos todo lo que se genere después de éste es considerado como intereses.

Es por lo anterior que la norma antes citada exige que en toda transacción que se conceda crédito a un cliente, el proveedor deberá proporcionar la información relativa al precio al contado y la tasa de interés que aplicará al crédito, así como el monto, número y periodicidad de las cuotas, cualquier pago adicional que fuere procedente cobrar y, además, del sistema de cálculo de los gastos que se originen en caso de atrasos en los pagos(7).

En consecuencia, podemos decir que la diferencia entre precio de contado y el "precio de plazo" puede ser considerada como los intereses o cualquier pago adicional que fuere procedente cobrar, conforme esta última modalidad de venta, tal precio es el que debe corresponder al ofrecido como de venta al público.

En los términos anteriores damos respuesta a su solicitud con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Pago del IVA a cargo del consumidor frente a obsequios
Concepto n° 00015883-01

Damos respuesta a su solicitud radicada bajo el número de la referencia mediante la cual consulta si los consumidores están obligados a pagar el IVA de un producto que fue anunciado como obsequio en un catálogo. Sobre el particular nos permitimos informarle que si dentro del texto del mismo catálogo se le indicó al consumidor la exigencia del pago del IVA para acceder al ofrecimiento consistente en un obsequio de un producto, el consumidor estaría obligado a ello. A contrario sensu, en el asunto en análisis, si al consumidor no se le informó que debía cancelar el IVA no estaría obligado a pagarlo. Lo anterior si se tiene en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Marco Legal

En defensa del consumidor le compete a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor a que se refiere este decreto y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes, así como prohibir o someter al cumplimiento de requisitos especiales la propaganda comercial de todos los bienes y servicios que por su naturaleza o componentes sean nocivos para la salud(8).

Decreto 3466 de 1982 Estatuto del consumidor

Dentro del texto del decreto 3466 de 1982 encontramos el artículo 14 del decreto 3466 de 1982 el cual establece que toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente(9).

De otra parte, el artículo 16 del decreto citado señala que los productores serán responsables ante los consumidores, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor(10).

2. Veracidad y suficiencia de la información

Las normas citadas señalan el deber de suficiencia y veracidad que debe contener la información que se le suministra al consumidor, es decir que se refiere al deber de correspondencia con la realidad de forma que no induzca a error al consumidor. De ser así la Superintendencia de Industria y Comercio procederá a imponer las sanciones(11) correspondientes y podrá solicitar su corrección(12).

En consecuencia, y refiriendonos al caso particular un consumidor sólo se vería obligado a asumir el pago del impuesto a las ventas siempre y cuando así se le hubiese informado y sería la forma en que el oferente del obsequio no incurriría en un costo comercial o adicional.

En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Publicidad comparativa
Concepto n° 00022899-01

Damos respuesta a la solicitud radicada con el numero de la referencia en al cual nos plantea sus inquietudes relacionadas con el tema de la publicidad comparativa entre comerciantes, las restricciones a las que se encuentra sometida y la normatividad que regula la materia dentro del ordenamiento jurídico Colombiano, para informarle que de acuerdo con la normatividad vigente, resulta completamente posible realizar actos de publicidad comparativa, al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1. Concepto

De acuerdo con la regulación vigente(13) podemos considerar que la publicidad comparativa en Colombia se ubica dentro del concepto que la doctrina ha denominado como posición intermedia, es decir, "... involucra las comparaciones expresas sin desconocer el hecho que en la practica muchos anunciantes realizan verdaderas comparaciones con los productos y servicios de un competidor, haciendo que éste sea identificable por el publico e ilustrando las ventajas de los productos del anunciante frente a los del competidor..."(14). De la definición se concluye que las comparaciones siempre habrán de referirse a las características de los productos "... las cuales por definición son objetivas y comprobables..."(15).

Por lo tanto para entenderse ejecutado el acto de comparación este deberá haberse desarrollado de acuerdo a la definición, es decir, trasladando el ámbito subjetivo de quien idealiza las características similares, a la acción concreta de la comparación respecto de una determinada característica del bien de un competidor.

2. Restricciones a la publicidad comparativa dentro del ordenamiento jurídico colombiano

2.1. Restricciones dentro de la ley de competencia desleal

De acuerdo con la disposición contenida en el articulo 13 de la ley 256 de 1996 la comparación publica de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios con los de un tercero, solo constituirá violación al régimen de competencia desleal cuando la comparación se haga utilizando indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omitiendo las verdaderas, o cuando la comparación se refiera a extremos que no sean análogos o comprobables.

2.2. Restricciones relacionadas con la protección de la propiedad industrial

Los procesos publicitarios pueden conllevar no solo efectos patrimoniales respecto de las utilidades que el productor pueda dejar de percibir por la venta o distribución de sus bienes y servicios, paralelamente pueden ser vulnerados intereses relacionados con los llamados bienes mercantiles incorporales tales como el nombre, la marca; esta es la razón por la cual el legislador ha incluido dentro del ordenamiento jurídico disposiciones de carácter civil y penal que sancionan dichas conductas de explotación indebida de los bienes mercantiles.

Nuestra legislación, entendiendo que los signos distintivos permiten identificar los productos comercializados en determinados mercados y pueden además dar al consumidor una idea de la calidad del producto, ha establecido el delito de usurpación de marcas(16), el cual busca proteger no solo al titular de la marca en el ejercicio de su derecho, sino al del consumidor para que este adquiera lo que realmente desea adquirir.

Sumado a lo anterior, el código de comercio establece otras acciones como la de medidas cautelares(17), para ejercerla debe demostrarse que se es titular de la marca en cuestión, lo cual se hace por medio del título emitido por esta Entidad, también debe demostrarse que existe una usurpación de marca y deben plantearse las medidas cautelares que se desea sean decretadas por el juez para evitar dicha usurpación, esta acción se debe tramitar ante un juez civil del circuito(18).

2.3. Restricciones contenidas en el estatuto del consumidor(19)

Mediante la resolución 140 del 4 de febrero de 1994, se estableció el procedimiento para la acreditación y se regularon las actividades a realizar dentro del sistema nacional de normalización, certificación y metrología, allí se incluyeron algunas disposiciones complementarias relacionadas con información al publico, publicidad de productores e importadores en relación con aquellos productos que se encuentran sometidos a procesos de acreditación de normas técnicas.

2.4  Restricciones en relación con la clase de productos

Respecto de las restricciones que puedan existir en relación con la clase de productos, es necesario aclarar que el articulo 13 de la ley 256 de 1996 no establece mas restricciones que las antes mencionadas, por lo tanto, lo procedente será aplicar las normas que al respecto estén contenidas en el código de autorregulación publicitaria las cuales constituyen un parámetro de lealtad entre quienes desarrollan actividades relacionadas con la publicidad de los productos que circulan en el mercado.

3. Marco normativo del derecho de la competencia en Colombia

En relación con las normas que conforman el régimen de la competencia en Colombia, en primer lugar encontramos los artículos 333 y 334 de la Constitución Política de Colombia los cuales han sido desarrollados en materia de practicas comerciales restrictivas y competencia desleal básicamente en las siguientes normas:

• Ley 155 de 1959

• Decreto 2153 de 1992

• Ley 256 de 1996

• Decreto 266 de 2000

• Ley 510 de 1999

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a nuestra página de Internet www.sic.gov.co

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Competencia de la Superintendencia en competencia desleal respecto del servicio de telefonía móvil celular
Concepto n° 99074854-200

Damos respuesta a su solicitud radicada con el número de la referencia en la que nos consulta acerca de la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de los conflictos que se generen con relación a la competencia desleal en materia de telefonía móvil celular. Sobre el particular nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1. Competencia desleal

En relación a su inquietud respecto de la competencia jurisdiccional que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de los conflictos que se generen en materia de competencia desleal en la telefonía móvil celular, consideramos que ésta Entidad, además de la competencia que tienen los jueces de la república, conoce a prevención de las investigaciones sobre competencia desleal, teniendo en cuenta que los artículos 143 y 144 de la ley 446 de 1998 le confieren facultades jurisdiccionales para conocer de tales asuntos.

Así mismo, el artículo 40 del decreto 1130 de 1999(20) establece que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones. En el mismo sentido, el artículo en mención le otorga facultades a ésta entidad para proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores de los mencionados servicios.

En consecuencia, la Superintendencia de Industria y Comercio es competente para conocer los asuntos relacionados con la competencia desleal en la prestación de los servicios de telefonía móvil celular.

2. Tarifas

En cuanto a la competencia en materia de las tarifas en la prestación de los servicios de celulares, cabe señalar que de acuerdo con el decreto 2122 de 1992(21), la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es la encargada de establecer el régimen de libertad regulada o libertad vigilada, o señalar cuando sea posible, la fijación libre de tarifas.

En cumplimiento de esta facultad, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, expidió la resolución 04 de 1993, en la cual se establece que las tarifas a los abonados celulares serán fijadas libremente por los operadores del servicio de telefonía móvil celular.

En conclusión, es la Comisión y no la Superintendencia de Industria y Comercio la competente para conocer de los asuntos relacionados con el cobro de las tarifas por la prestación del servicio de telefonía móvil celular.

3. Publicidad

En los casos de las promociones y la publicidad en la prestación del servicio objeto de estudio, el literal f del decreto 3466 de 1982 le confiere a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad de imponer sanciones administrativas en los casos en los cuales se induzca a error al consumidor en cuanto a las marcas, leyendas y propaganda comercial.

El artículo 16 del mencionado decreto establece que los productores son responsables ante los consumidores por la propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor cuando ésta no corresponda a la realidad o cuando induzca o pueda inducir a error al consumidor respecto del precio, calidad o idoneidad del bien o servicio respectivo.

En concordancia con lo anterior, el artículo 7 del decreto 990 de 1998(22), dispone que las empresas prestadoras de los servicios de telefonía móvil celular deberán ajustarse a lo establecido en el decreto 3466 de 1982.

En consecuencia, esta Entidad es competente para sancionar a las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil celular en los casos en que violen las disposiciones relacionadas con la publicidad contenidas en el decreto 3466 de 1982 y en las demás normas concordantes.

En los términos anteriores damos respuesta a su solicitud con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Nulidad de acuerdos anticompetitivos
Concepto n° 00016003-01

"En los siguientes términos damos respuesta a su consulta de la referencia en la cual solicita a esta Superintendencia le indique cuales serían las consecuencias legales de la cláusula de un contrato entre dos competidores mediante el cual uno de ellos se obligue a no vender sus productos en Colombia y como contraprestación el otro competidor se obligue a no competir con el primero en la venta de ciertos productos en el exterior, para informarle que un acuerdo de esta naturaleza, por adolecer de objeto lícito, estaría viciado de nulidad absoluta. Lo anterior basado en las siguientes consideraciones:

1. Acuerdos restrictivos de la competencia

El artículo 333 de la Constitución Política consagra como principio fundamental dentro de nuestro estado social de derecho la libre iniciativa privada y la libre competencia económica, dentro de los límites del bien común. A su turno el artículo 334 de la misma Constitución Política de Colombia señala que el Estado como director general de la economía debe intervenir en la economía para promover la productividad y competitividad.

A su turno la ley 155 de 1959 en su artículo 1, modificado por el artículo 1 del decreto 3307 de 1963 prohíbe, entre otros, los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la distribución o consumo de productos y en general toda clase de prácticas o sistemas tendientes a limitar la libre competencia(23). Es pertinente aclarar que la norma no distingue entre productos nacionales o extranjeros, por lo tanto la limitación en la distribución o consumo puede referirse a productos nacionales o extranjeros

En complemento de lo anterior, el artículo 45 del decreto 2153 de 1992 establece algunas definiciones necesarias para la aplicación del citado artículo 1 de la ley 155 de 1959(24).

El artículo 46 del citado decreto 2153 de 1992 estipula que las conductas que afecten la libre competencia según lo establecido por la ley 155 de 1959 y el mismo decreto 2153 se consideran de objeto ilícito en los términos del código civil(25).

En concordancia con lo anterior, el artículo 47 de la misma norma señala de manera enunciativa, mas no taxativa entre los siguientes tipos de acuerdos como contrarios a la libre competencia:

"3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o distribuidores......"

Cuando los acuerdos se celebran entre competidores ubicados en un mismo nivel del proceso productivo nos encontramos frente a los denominados por la doctrina, acuerdos horizontales restrictivos de la competencia(26).

Estos acuerdos pueden ser explícitos o implícitos pero siempre buscan un beneficio mutuo para quienes lo suscriben y pueden realizarse entre otros aspectos, tal y como lo señala el numeral 3 del citado artículo 47 del decreto 2153 de 1992, respecto a los mercados(27).

Ahora bien, de conformidad con el artículo 1 de la ley 155 de 1959 para determinar si se está en presencia de un acuerdo horizontal de distribución de mercados deben tenerse en cuenta los siguientes supuestos(28) :

• Existencia de un acuerdo o convenio que tenga la intención directa o indirecta de limitar la distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros.

• No es necesario que el acuerdo o convenio haya producido un efecto anticompetitivo o un perjuicio.

• Una vez se demuestra la existencia de un acuerdo cuyo objeto o efecto, dentro del mercado colombiano, sea la repartición de éste entre productores o distribuidores, opera una presunción de derecho sobre su ilegalidad y por lo tanto se considera anticompetitivo y en consecuencia, lo único que pueden alegar las partes es que no existe un acuerdo de repartición de mercado.

De acuerdo con lo anterior, en el evento en que dos competidores se comprometan a no competir entre sí por la venta de ciertos productos en territorio colombiano estaremos frente a un acuerdo horizontal de distribución de mercados prohibido por la ley.

2. Nulidad de los acuerdos restrictivos de la competencia

El artículo 19 de la ley 155 de 1959 establece: "Los acuerdos, convenios u operaciones prohibidas por esta ley, son absolutamente nulos por objeto ilícito."

De igual manera, el ya citado artículo 46 del decreto 2153 de 1992 determina que todas las conductas (actos o acuerdos) que afecten la libre competencia en los mercados se consideran de objeto ilícito en los términos del código civil.

En los términos del código civil los actos o contratos celebrados en consideración a un objeto ilícito están viciados de nulidad absoluta(29), en consecuencia los acuerdos horizontales de distribución de mercados estarían viciados de nulidad absoluta.

Es pertinente aclarar que en los términos del código civil son susceptibles de estar viciados de nulidad absoluta no sólo los contratos, sino todos los demás actos jurídicos que adolezcan de los vicios señalados por la ley. De acuerdo con lo anterior, los acuerdos en cualquiera de sus modalidades, es decir, convenios, contratos y prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre dos o más empresas que tengan por objeto o como efecto la distribución de mercados, estarían viciados de nulidad absoluta.

3. Ejercicio de la acción de nulidad de los acuerdos restrictivos de la competencia.

El artículo 1742 del código civil subrogado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936 prescribe que: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto que en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes, y en todo caso por la prescripción extraordinaria."

Al tenor de la norma citada, las acciones de nulidad de los actos restrictivos de la competencia se deben tramitar ante la jurisdicción ordinaria(30).

El juez civil debe declarar la nulidad absoluta de los acuerdos restrictivos de la competencia cuando previamente se haya acreditado dentro del expediente por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y/o del juez administrativo según sea el caso(31), que los actos jurídicos acusados violan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas(32).

Es pertinente aclarar que al juez civil al conocer de la acción de nulidad, no le corresponde el análisis de la naturaleza anticompetitiva de los acuerdos, porque ésta competencia está reservada para la Superintendencia de Industria y Comercio y para los jueces administrativos cuando conocen de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de la Superintendencia de Industria y Comercio(33).

En relación con los titulares de la acción de nulidad absoluta, el citado artículo 1742 del código civil señala a las partes del acto jurídico como sujetos activos de la acción, igualmente les da legitimación activa a los terceros que acrediten interés y al Ministerio Público.

No obstante lo anterior, en relación con la acción de nulidad de los acuerdos restrictivos de la competencia, de acuerdo con el artículo 47 del decreto 2153 de 1992, en virtud del cual la sola existencia del acuerdo hace presumir la intención de las partes de realizar una conducta anticompetitiva y atendiendo al principio general de derecho que establece que "nadie puede alegar su propia culpa", se concluye que las partes no tienen legitimación activa para ejercerla(34).

En relación con los terceros, la norma establece que para ejercer la acción de nulidad de un acuerdo restrictivo de la competencia, deben acreditar un interés económico o patrimonial en la declaración de nulidad absoluta o debe derivarse para éstos de la satisfacción de la pretensión un beneficio pecuniario. De igual manera, pueden acudir ante la jurisdicción ordinaria para obtener la indemnización de los perjuicios que les hayan sido ocasionados por tales acuerdos.

4. Efectos de la declaración de nulidad de los acuerdos restrictivos de la competencia

El artículo 1746 del código civil estipula que salvo las disposiciones especiales en materia de objeto y causa ilícita, la sentencia que declara la nulidad de un acto da derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en el que estarían si el acto no hubiera existido(35).

En concordancia con lo anterior, el artículo 1525 del código civil establece que no se puede repetir lo que se haya dado o pagado por objeto o causa ilícita "a sabiendas"(36)

De acuerdo con lo expuesto, la declaración de nulidad de un acto o contrato viciado de objeto ilícito no tiene efecto retroactivo cuando las partes de ese acto jurídico hayan tenido conocimiento sobre el objetivo ilícito perseguido con el acuerdo(37). En tratándose de acuerdos restrictivos de la competencia, tal y como ya se explicó, al tenor del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 se presume la intención de las partes y por lo tanto el conocimiento sobre la ilicitud de su objeto, con el solo hecho de demostrar la existencia de un acuerdo horizontal de distribución del mercado y en consecuencia no será posible la repetición de lo que cada una de ellas haya dado o pagado en el perfeccionamiento o ejecución del acuerdo(38).

Para obtener información sobre aspectos relacionados con el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a nuestra página de internet www.sic.gov.co.

De esta manera resolvemos la consulta formulada por usted a la Superintendencia de Industria y Comercio en los términos del artículo 25 del código contencioso administrativo."

Vigencia de los artículos 7 de la ley 5 de 1947 y 5 de la ley 155 de 1959
Concepto n° 00016954-01

En los siguientes términos nos referimos para dar respuesta a su consulta de la referencia en la cual solicitó a esta Superintendencia le indique si los artículos 7 de la ley 5 de 1947 y 5 de la ley 155 de 1959 están vigentes y en caso afirmativo, si les son aplicables a sociedades no sometidas al estatuto orgánico del sistema financiero, para informarle que las incompatibilidades previstas en esas normas se encuentran vigentes y se aplican a todas las empresas. Lo anterior, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Vigencia de los artículos 7 de la ley 5 de 1947 y 5 de la ley 155 de 1959

El artículo 7 de la ley 5 de 1947 estableció la incompatibilidad referida a los miembros de juntas directivas y los gerentes de establecimientos bancarios para pertenecer a juntas directivas de otros establecimientos de crédito y de bolsas de valores, salvo a la junta del Banco de la República.

Posteriormente el artículo 5 de la ley 155 de 1959 extendió la anterior incompatibilidad a los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores y miembros de junta directivas de empresas cuyo objeto fuera la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios.

Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con los principios generales establecidos en el código civil(39), las normas de carácter permanente pierden su vigencia cuando son derogadas porque este hecho pone fin a su existencia. Establece el código civil que la derogación puede ser expresa o tácita e igualmente total o parcial. Adicionalmente, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 153 de 1887(40), también hay derogación cuando una ley regula íntegramente una materia especifica(41).

De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta que en relación con el artículo 7 de la ley 5 de 1947 y el artículo 5 de la ley 155 de 1959 no se ha dado ninguna de las formas de derogación previstas por la ley para que las normas dejen de existir y por lo tanto pierdan su vigencia, se concluye que las citadas normas conservan plenamente su vigencia y en consecuencia son de obligatorio cumplimiento para quienes se encuentren dentro de los supuestos de hecho contemplados por ellas.

2. Ambito de aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los artículos 7 de la ley 5 de 1947 y 5 de la ley 155 de 1959

El artículo 5 de la ley 155 de 1959 extendió la incompatibilidad establecida por el artículo 7 de la ley 5 de 1947 para los miembros de las juntas directivas y los gerentes de establecimientos bancarios, a los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores y miembros de juntas directivas de empresas que tengan por objeto la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios.

El artículo 27 del código civil señala que cuando el sentido de la ley sea claro, el interprete no puede desatender su tenor literal con el objeto de desentrañar su espíritu(42). Es así como la extensión de la incompatibilidad consagrada en el artículo 5 de la ley 155 de 1959 se refiere a los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores y miembros de juntas directivas de empresas cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios de las entidades señaladas en el artículo 7 de la ley 5 de 1947. Si se tiene en cuenta que el legislador se refirió a empresas en general, sin señalar un tipo especial, se concluye que la extensión de la incompatibilidad se aplica a quienes tengan las calidades ya señaladas en cualquier tipo de empresa que produzca, abastezca, distribuya o consuma los mismos bienes o preste los mismos servicios que los establecimientos bancarios.

De acuerdo con lo señalado, las inhabilidades consagradas en el artículo 7 de la ley 5 de 1947 y extendidas por el artículo 5 de la ley 155 de 1959 se aplican a cualquier tipo de empresa que desarrolle dentro de su objeto social las actividades señaladas en el mencionado artículo 7 de la ley 5 de 1947 y no solo a aquellas sometidas al estatuto orgánico del sistema financiero.

Para obtener información sobre aspectos relacionados con el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a nuestra página de internet www.sic.gov.co.

De esta manera resolvemos la consulta formulada por usted a la Superintendencia de Industria y Comercio en los términos del artículo 25 del código contencioso administrativo. 

La comercialización de una marca no puede violar los derechos de propiedad industrial de terceros
Concepto n° 00214023 / 00021311

Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia en la cual nos consulta si una marca registrada aquí en Colombia, puede ser comercializada en otro país y si el titular de la marca en Colombia cuenta con recursos para evitar dicha comercialización, para lo cual nos permitimos informarle que una marca registrada en un país puede ser comercializada en otro país, siempre que en el mismo no se estén vulnerando derechos adquiridos sobre la marca. Lo anterior, si se tienen en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Principio de territorialidad del registro marcario

Si una persona desea obtener la protección de su marca en diferentes países debe adelantar el proceso correspondiente en cada una de las oficinas nacionales.

En relación con este punto, el Tribunal Andino de Justicia(43) ha establecido en una de sus interpretaciones prejudiciales lo siguiente:

"(...) por regla general el derecho exclusivo para el titular de una marca se circunscribe al ámbito territorial en que se aplica la ley marcaria, por lo tanto las marcas registradas en el extranjero no pueden gozar del derecho de exclusividad en un país determinado.

"(...) actualmente no existe un registro marcario de alcance subregional andino y no sería validamente jurídico sostener que los registros de una marca en otros Países Miembros de la subregión pudieran hacerse valer en otro de ellos o que por haber sido registrada una marca en un País Miembro pueda ésta solicitarse en registro y obtenerse su inscripción en otro País Miembro, si la marca no reune las características de registrabilidad requeridas por la ley comunitaria, pues en este caso el registro sería ilegal y posible de declararse su nulidad de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 113 de la Decisión 344

"(...)Por tanto no es posible en la práctica actual de la Comunidad Andina que pueda prosperar para una parte el argumento de que su registro debe ser aprobado en el país "B" porque igual marca ha sido autorizada en el país "A", si el signo marcario no reúne las condiciones de registrabilidad señaladas en la ley comunitaria.(...)"

Igualmente, el Tribunal Andino de Justicia ha determinado que la protección extraterritorial de una marca sólo se produce cuando la ley marcaria lo prevé, y en el caso de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, dicho evento sólo está contemplado cuando se está haciendo referencia a la notoriedad(44).

Por su parte doctrinantes como Ricardo Metke han señalado que "la protección y los efectos de los derechos de la propiedad industrial se circunscriben al territorio del Estado en que tales derechos son reconocidos. Dicho en otros términos, la protección que dispensa el Estado no puede extenderse más allá de sus fronteras"(45).

En conclusión, si una persona registra una marca en Colombia, dicho registro no se hace extensivo a otros países, puesto que el registro marcario tiene un alcance territorial, es decir que la concesión decidida en un país no afecta el estudio del registro adelantado en otro país, por lo tanto al registrar una marca en Colombia, el alcance de la misma abarca solamente el territorio nacional.

2. Facultades del titular de una marca

El derecho al uso exclusivo de una marca le da al titular la posibilidad de ejercer acciones en defensa del mismo, lo que implica que puede impedir el uso o registro de una marca igual o parecida que pudiera ocasionar confusión entre el público consumidor aminorando de esta forma la fuerza distintiva de su registro.

La Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece mecanismos de defensa para que el legítimo titular de una marca pueda evitar el registro de una marca igual o parecida que pueda llegar a crear confusión en el mercado con su marca(46).

Igualmente, el artículo 102 de la mencionada decisión determina que el titular de una marca tiene el derecho al uso exclusivo de la misma, al respecto Tribunal Andino de Justicia ha establecido en una de sus interpretaciones que en nuestro sistema, el derecho al uso exclusivo de una marca se adquiere mediante el registro de la misma ante la oficina nacional competente. Este derecho se ejerce a través de tres facultades que son en primer lugar la de aplicar la marca a un determinado producto, en segundo lugar la de comercializar con dichos productos y la tercera es la de poder utilizar la marca en avisos publicitarios, sumado a lo anterior, una consecuencia del derecho al uso exclusivo es el ius prohibendi que es el derecho a evitar que un tercero haga uso de la marca o comercialice con ella induciendo a error al consumidor(47).

El titular de una marca cuenta con diferentes medios legales que le permiten actuar contra aquellas personas que de manera fraudulenta hacen uso de la marca registrada sin su autorización. En el caso colombiano, existen acciones de carácter penal y civil con las que se logra no solo castigar el delito cometido sino además la reparación de los daños económicos ocasionados(48).

Debe entenderse que el ejercicio de estas acciones respeta el ámbito territorial de la marca, puesto que siempre están encaminadas a evitar el riesgo de confusión entre el público consumidor, dentro del sector en el que el titular de la marca tiene el derecho al uso exclusivo.

En este caso, si la marca TECNIPESA se encuentra registrada tanto en Colombia como en Guatemala, el legítimo titular de ésta marca en Guatemala no podrá llevar a cabo su comercialización en Colombia, en la medida que estaría violando derechos adquiridos por el titular de dicha marca en este país. Es decir que la comercialización de la marca registrada en el país en donde ha sido concedida no puede ser una violación de derechos adquiridos, en el entendido de que el encargado de su comercialización es su legítimo titular el cual debe respetar el principio de la territorialidad del registro marcario.

En conclusión, el titular de la marca TECNIPESA, registrada en Guatemala, no podrá llevar a cabo actuaciones tendientes a su comercialización dentro del territorio colombiano, pero por otro lado, el titular de la marca TECNIPESA, registrada en Colombia, no podrá oponerse a la comercialización que se haga de la misma en Guatemala, toda vez que en ese país dicha marca está válidamente registrada y su registro en Colombia no se hace extensivo a un territorio diferente del colombiano.

Es de anotar igualmente, que el titular de la marca en Colombia no podrá impedir que los productos TECNIPESA, comercializados en Guatemala sean producidos en nuestro país, siempre que en dicha producción no se estén violando sus derechos como titular de una marca registrada, es decir que la marca TECNIPESA no sea usada en Colombia por una persona diferente de su legítimo titular, lo que indica que si el productor comercializa con los productos TECNIPESA en Colombia o lleva a cabo acciones tendientes a su promoción en el mercado por medio de avisos publicitarios, estaría incurriendo en actos tendientes a usurpar una marca registrada.

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a nuestra página de Internet www.sic.gov.co

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Aspectos relacionados con la territorialidad de la marca
Concepto n° 00025600-01

Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia en la cual nos consulta sobre varios aspectos relativos a la territorialidad de la marca, para lo cual daremos respuesta a sus preguntas en el orden en que fueron planteadas, así:

1. Concesión del registro marcario

La decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena determina que con la concesión del registro marcario el titular adquiere el derecho al uso exclusivo de la marca dentro del país en que se concedió el registro.

Por su parte, el Tribunal Andino de Justicia(49) ha interpretado el alcance del mencionado artículo 102, estableciendo:

"(...) el registro de la marca confiere a su titular el derecho al uso exclusivo de la misma. De ese derecho exclusivo se deriva el ius prohibendi que faculta al titular a actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento use la marca, comercie con ella, importe o exporte productos utilizándola o la use en otros productos pudiendo inducir al público a error o confusión. Así mismo, el titular tendrá el derecho de oponerse, de presentar observaciones al registro de otra marca solicitada, tanto en el país de registro como en los demás países miembros, cuando quiera que con ellos se afecte su interés legítimo (...)".

La Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena esta basada en el sistema atributivo, es decir que el derecho solo se adquiere mediante el registro de la marca ante la oficina nacional competente, por lo tanto si una persona desea la protección de su marca en todos los países de la comunidad Andina deberá adelantar el trámite de registro en cada uno de ello.

De otra parte, si bien La Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena determina que el registro marcario solo abarca el país en el que fue concedido establece la posibilidad de hacer extensivo su derecho como titular de una marca en uno de los países miembros a cualquier otro de ellos, aun cuando el registro en este segundo país no exista en los siguientes casos:

1.1. Observación Andina

El artículo 93 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena(50), establece que dentro de los 30 días siguientes a la publicación de la marca, cualquier persona con legítimo interés podrá presentar observaciones, dejando claro que para efectos de dicho artículo quien tiene legítimo interés puede presentar observaciones en un país miembro diferente al que le concedió el registro marcario.

Con fundamento en dicha norma, es posible afirmar que el titular o solicitante prioritario de una marca en cualquiera de los países miembros puede oponerse validamente al registro de una marca igual o parecida a la suya, sin importar si su marca está o no registrada en el mismo país en el que se está adelantando el trámite de registro de la marca a la que se opone.

El Tribunal Andino de Justicia en la interpretación 17 – IP – 98 estableció:

"La protección ideal en el derecho marcario andino sería la derivada de un registro único, pero lo cierto es que éste no ha sido establecido hasta ahora, y entonces deberán determinarse por cada país las reglas aplicables a los casos concretos. La ampliación del concepto de territorialidad que se consagra en el inciso 2º del artículo 93 de la Decisión 344 se refiere únicamente al caso de que el registro y las solicitudes de marcas presentadas en cualquier País Miembro pueda permitir a su titular presentar observaciones en los demás países de la subregión" (...)

1.2 Derecho de Prioridad

El artículo 103 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece que la primera solicitud, hecha ante cualquier país miembro, concede al solicitante el derecho de prioridad, el cual tiene como objetivo el permitir que la solicitud pueda hacerse extensiva a los demás países miembros, teniendo como fecha de presentación la fecha inicial. Para que proceda el derecho de prioridad debe ser alegado dentro de los 6 meses siguientes a la solicitud.

La prioridad solo es valida en la medida que la solicitud que la reivindica coincida con la solicitud inicial, de tal forma que la marca no puede ser variada en sus características esenciales o en los productos o servicios que pretende amparar.

Es importante tener en cuenta que si bien es cierto el derecho de prioridad busca hacer extensiva la fecha de solicitud de registro en todos los países miembros, dicho derecho no tiene relación con la concesión o negación a que pueda haber lugar en cada país, puesto que cada país puede conceder o negar una marca de acuerdo a la aplicación que se de a las causales de irregistrabilidad, lo que puede generar en que una marca sea registrable en un país y negada en otro.

1.3 Notoriedad

El artículo 83 literal d) establece que una marca no será registrable cuando sea igual o parecida a una marca notoriamente conocida ya sea en el mercado subregional o internacional, siempre que exista un trato recíproco, por lo tanto con la notoriedad de una marca se rompe el principio de la territorialidad, permtiéndole al titular de una marca notoria impedir que se lleven a cabo registros marcarios cuando los mismos puedan ocasionar confusión entre el público consumidor, lo que eventualmente podría trascender el ámbito territorial de la marca.

En lo que se refiere a la aplicación de esta causal de irregistrabilidad, la Superintendencia de Industria y Comercio ha entendido que el trato recíproco establecido en la norma no se refiere a los tratados internacionales que pudieran existir, sino a la aceptación de marcas notorias colombianas en países diferentes a Colombia, es por lo tanto una manifestación de la relación existente entre los países, la cual se manifiesta en la posibilidad de acreditar la notoriedad en un tercer país para impedir con ello el registro de una marca en Colombia, siempre que ese tercer país acepte una notoriedad en Colombia para negar una marca solicitada dentro de su territorio(51).

Para complementar lo enunciado anteriormente, debe dejarse claramente establecido que la reciprocidad no existe si un colombiano no puede hacer uso de su notoriedad en otros países para evitar el registro de una marca igual o parecida a la suya con la cual se pueda crear confusión entre el público consumidor.

En este punto el Tribunal Andino de Justicia ha determinado en el proceso 1 – IP – 2000: 

"Es de advertir que dentro del alcance de la protección especial que otorga la notoriedad comprobada está lo que dispone el artículo 83, literal e), cuando señala que se puede producir confusión con una marca notoriamente conocida, si existe similitud, sin tener en cuenta la clase de los productos o servicios a que ella se refiere ni tampoco aquellos para los cuales se solicita el registro.

"De la lectura que hace el Tribunal de los dos incisos objeto de la interpretación se puede colegir que la protección de la marca notoria no se encuentra limitada por los principios de "especialidad" y de "territorialidad" generalmente aplicables con relación a las marcas comunes."(...)

Por lo tanto el principio de la territorialidad de una marca se rompe cuando estamos frente a una marca notoria, es decir que la oficina nacional competente debe negar aquellas marcas que puedan causar confusión entre el público consumidor, por ser iguales o parecidas a marcas notoriamente conocidas.

2. Reivindicación del derecho

Como se explicó anteriormente, una persona que solicita un registro marcario en uno de los países miembros tiene derecho a reclamar la prioridad en cualquiera de los países miembros dentro de los seis meses siguientes a la solicitud del registro, con lo cual el país receptor de dicha solicitud deberá tener como fecha de presentación la fecha inicial(52).

No obstante lo anterior, es preciso aclarar que el derecho de prioridad no obliga a los países receptores a efectuar el registro de una marca, puesto que una vez iniciado el trámite cada país es libre de conceder o negar las marcas solicitadada conforme a la interpretación legal que lleve a cabo. Así, no puede el solicitante de una marca alegar con fundamento en la prioridad reivindicada que le sea concedida la marca en determinado país debido a que dicho registro ya fue concedido en otro.

3. Descriptividad

Como bien lo afirma, la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena es aplicable en todos los países integrantes de la Comunidad Andina, pero ello no implica que todos los países deban conceder las mismas marcas o aplicar las causales de irregistrabilidad a las mismas expresiones, puesto que una palabra puede ser descriptiva de determinado producto en un país y no tener significado alguno en otro. Es por esto que una marca puede ser negada en el país donde tenga un significado propio cuando pretenda amparar productos que puedan ser descritos con su uso y por el contrario podrá ser concedida en aquellos países en los que la misma palabra no tiene un significado aparente y que no describe ninguna característica del productos que ampara.

Igualmente, si una persona solicita el registro de una marca en un país en el que ya existe otra igual o parecida que pueda crear confusión entre el público consumidor deberá ser negada, es decir que cada país debe hacer un estudio de confundibilidad de acuerdo a sus registros.

Sobre este punto, el Tribunal Andino de Justicia ha determinado(53): 

(...) "no es posible en la práctica actual de la Comunidad Andina que pueda prosperar para una parte el argumento de que su registro debe ser aprobado en el país "B" porque igual marca ha sido autorizada en el país "A", si el signo marcario no reúne las condiciones de registrabilidad señaladas en la ley comunitaria."

En conclusión a pesar de que la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se aplica en todos los países de la Comunidad Andina, las marcas no pueden ser concedidas o negadas en todos los países sin tener en cuenta las circunstancias concretas que puedan existir en cada caso.

Si desea obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a nuestra página de Internet www.sic.gov.co

En los anteriores términos, damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

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1.  Código Civil, artículo 1849

2.  Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, decimonovena edición

3.  Concepto 99061788 del 9 de diciembre de 1999 de la Superintendencia de Industria y Comercio

4.  Articulo 3, Resolución 1800 de 1993- Concepto 99061788 00000010 del 9 de diciembre de 1999 de la Superintendencia de Industria y Comercio

5.  Resolución 1800 de 1993, artículos 2 y 3

6.  Ospina Fernández, Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, página 276. Editorial Temis S.A.

7.  Artículo 3 resolución 1800 de 1993 " Con el propósito de que el público cuente con toda la información indispensable para tomar conscientemente sus decisiones de endeudamiento, en las mejores condiciones que ofrezca el mercado, los comerciantes destinatarios de la presente resolución deberán disponer, de manera permanente, de una cartelera o tablero, que se situará en los lugares de atención al público, en forma tal que atraiga su atención y resulte fácilmente legible En la misma deberá presentarse las tasas de interés que éstos cobren a sus clientes bajo la modalidad de tasas efectivas anuales, independientemente de la posibilidad de expresar su equivalencia en tasas nominales, así mismo, deberán consignarse los siguientes aspectos: Precio de venta la público de cada uno de los bienes muebles que se expendan por el establecimiento bajo la modalidad de plazos o instalamentos, plazos que se otorgan, descuentos que se ofrezcan..."

8.  Articulo 2, numerales 4 y 15 del Decreto 2153 de 1992.

9.  Decreto 3466 de 1982, artículo 14.

10.  Ibidem, artículo 16

11.  Ibidem, artículo 32

12.  Ley 446 de 1998, artículo 145

13.  La normatividad vigente referente a publicidad comparativa se encuentra consignada en la ley 256 de 1996, la cual articulo 33 derogó los artículos 75 a 77 del código de comercio. Además de estas disposiciones también las contenidas en el código de autorregulación publicitaria.

14.  JAECKEL K. Jorge. Publicidad Comparativa, documento correspondiente a la exposición presentada ante la ANDA y UCEP el 15 de Febrero de 1995

15  Op cit. Jaeckel. Pag. 122.

16.  Código penal, artículo 236: "El que utilice fraudulentamente nombre, enseña, marca, rótulo, dibujo, etiqueta, patente o modelo industrial, comercial o agropecuario protegido legalmente, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años y multa de dos mil a cien mil pesos.

17.  Código de Comercio, artículo 568

18.  Artículo "Defensas contra los usurpadores de marcas", escrito por Giancarlo Marcenaro Jiménez, en Ambito Jurídico, febrero 28 a marzo 12 de 2000.

19.  El actual estatuto del consumidor lo constituyen el decreto 3466 de 1982 y las demás disposiciones que lo modifican o aclaran.

20.  Artículo 40 decreto 1130 de 1999: "La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad, la Superintendencia aplicará y velará por la observancia de las disposiciones contenidas en la ley 155 de 1959, el decreto 2153 de 1992 y la ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el efecto el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de Regulación de telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión.

Igualmente, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la Superintendencia, contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos.

La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo respecto de estos servicios las funciones jurisdiccionales que le fueron otorgadas en la ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y protección al consumidor."

21.  Decreto 2122 de 1992, artículo 4, numeral 5.

22.  Artículo 7, decreto 990 de 1998: " Publicidad y Promociones: Las empresas operadoras del servicio de telefonía móvil celular para los mensajes publicitarios y promociones deberán ajustarse a lo establecido en el decreto 3466 de 1982 o a las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen."

23.  Ley 155 de 1959. Artículo 1, modificado por artículo 1 del decreto 3307 de 1963. "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos, o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos."

"Parágrafo.- El gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general."

24.  Decreto 2153 de 1992. Artículo 45. " Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, practica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas.

2. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica.

3. Conducta: Todo acto o acuerdo............"

25. "En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del código civil, se consideran de objeto ilícito."

26.  MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. COMPILACIÓN DOCUMENTOS SOBRE DERECHO DE LA COMPETENCIA. Pág. 51. Centro de estudios de derecho de la competencia. Publicación de la Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas.1999.

27.   Superintendencia de Industria y Comercio. ACTUACIONES EN MATERIA DE LA COMPETENCIA 1994 – 1998. Págs. 11 y 12. 1998.

28.  MIRANDA. Op. Cit. Págs. 52 y ss.

29.  El artículo 1740 del código civil prescribe: "Es nulo todo acto o contrato al que le falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa."

En desarrollo del anterior precepto el artículo 1741 del mismo código civil clasifica las nulidades en absolutas y relativas así: "La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra clase de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato."

30. MIRANDA. Op. Cit. Pág. 132

31.  Ibiden. Pág. 142. Explica el autor que en las decisiones de los jueces administrativos que resuelven acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de la Superintendencia de Industria y Comercio el juez administrativo ha sido dotado por la ley de importantes facultades, y entre otras señala: "cuando el juez administrativo encuentre por ejemplo que una decisión de la SIC es nula, podrá proceder a sustituirla por una diferente. En este caso, el juez entra por ministerio de la ley a ejercer funciones de autoridad de la competencia y podrá clasificar nuevamente una conducta anticompetitiva, modificar las multas y las ordenes que se hayan impartido al cerrar la investigación, etc."

32.  Ibidem. Pág. 144.

33.  Ibídem.

34. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 23 de junio de 1958.

35.  Código civil. Artículo 1746. "La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita...."

36.  Código civil. Artículo 1525. "No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas."

37.  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación civil. Sentencia de enero 22 de 1971 al referirse a la excepción al efecto retroactivo de la declaración de nulidad en el evento de obedecer a causa u objeto ilícitos señaló: "Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tienen como soporte la ilicitud. Sin embargo como la sanción es grave en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo, el legislador solo reprime al contratante que actúa en el negocio jurídico "a sabiendas" de la ilicitud. En este oren de ideas, el adverbio "a sabiendas", según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa "de modo cierto", "ciencia segura", o con otras palabras, a plena conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequívoco. Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo o conocimiento - realidad frente a determinado hecho. Y, a esta categoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del código civil cuando utiliza la locución "a sabiendas"...."

38.  MIRANDA. Op. Cit. Pág. 52.

39.  Código Civil. Artículos 71 y 72.

40.  Ley 153 de 1887. Artículo 3.

41.  GIRALDO ANGEL, Jaime. Metodología y Técnica de la Investigación Jurídica. Ediciones librería el profesional. Octava edición. 1999. Pág. 70.

42.  Código civil. Artículo 27. "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu."

"Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento"

43.  Tribunal Andino de Justicia, Interpretación Prejudicial, proceso 17–IP-98

44.  Tribunal Andino de Justicia, Interpretación Prejudicial, Proceso 5-IP-94

45.  Procedimiento de Propiedad Industrial, Metke Ricardo, Cámara de Comercio de Bogotá, 1994, pág. 26

46.  Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, artículo 93

47.  Tribuna Andino de Justicia, proceso 3 – IP – 99: " VIII. EL DERECHO DE USO EXCLUSIVO DE LA MARCA

En la doctrina y en diversas legislaciones encontramos dos sistemas para la protección de un signo: el sistema declarativo, que protege a la marca únicamente por su uso; y, el sistema atributivo que solo confiere derecho al uso exclusivo a raíz de la inscripción del signo en el respectivo registro.

La norma comunitaria que consagra el artículo 102 de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina, se encuentra ubicada en el sistema atributivo, en el cual el derecho nace exclusivamente del registro del signo; "es decir en las normas del ordenamiento jurídico andino el registro es título constitutivo del derecho de marcas." (Proceso 20-IP-98 G.O. No. 393 de 14 de diciembre de 1998)

La doctrina reconoce tres facultades que se derivan del registro, y por el cual el titular puede hacer valer su derecho de propietario:

"La facultad de aplicar la marca al producto, que puede ejercerla sobre el mismo producto, o sobre su envase o envoltorio; y además se le faculta para interponer acciones a fin de impedir que esas mismas acciones o hechos puedan realizarse o ejecutarse por terceros sobre productos similares que ostentan signos iguales o semejantes a los suyos;

"Una segunda facultad, entraña la capacidad de comerciar esos productos o servicios con identificación de su marca. En la faceta negativa, esa facultad se traduce en la prohibición que puede lograr el titular para que terceros vendan productos o suministren servicios, bajo el amparo de un signo igual o similar;

"La tercera facultad hace referencia al campo publicitario, en el que el titular puede utilizar la marca en avisos publicitarios, impidiendo que terceros lo realicen con esa misma marca." (Proceso 4-IP-94 G.O. No. 189 de 15 de septiembre de 1995)

"De ese derecho exclusivo se deriva el ius prohibendi que faculta al titular a actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento use la marca, comercie con ella, importe o exporte productos utilizándola o la use en otros productos pudiendo inducir al público a error o confusión. Así mismo, el titular tendrá el derecho de oponerse, de presentar observaciones al registro de otra marca solicitada, tanto en el país de registro como en los demás Países Miembros, cuando quiera que con ellos se afecte su interés legítimo." (Proceso 9-IP-98, sentencia de 15 de mayo de 1998)

El valor constitutivo del registro de marca se da desde el momento de su concesión, que otorga la Oficina Nacional Competente, adquiriendo el derecho exclusivo sobre una marca, derecho subjetivo de usarla para la identificación de productos y servicios.

El ius prohibendi es una facultad esencial y exclusiva del titular de un signo, derecho que da la norma comunitaria, otorgando privilegios legales intangibles que impiden a terceros el uso de igual o similar marca".

48.  Código penal, artículo 236 y código de comercio, artículos 568 y 571

49.  Tribunal Andino de Justicia,Proceso 9-IP-98

50.  Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, artículo 93: "Dentro de los treinta días hábiles siguientes a la publicación, cualquier persona que tenga legítimo interés, podrá presentar observaciones al registro de la marca solicitado.
A los efectos del presente artículo, se entenderá que también tienen legítimo interés para presentar observaciones en los demás países miembros, tanto el titular de una marca idéntica o similar para productos o servicios, respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error, como quien primero solicitó el registro de esa marca en cualquiera de los países miembros. (subrayado fuera de texto)

51.   Superintendencia de Industria y Comercio, resolución 111 de 18 de enero de 2000 (Pizza Hut)

52.  Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, artículo 103

53.  Tribunal Andino de Justicia, proceso 17 – IP - 98

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