SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Contenido 

1. Resolución 2416 de 2000
Grandes Supermercados

2. Alcance de la expresión organizaciones comunitarias en la ley 537 de 1999
Concepto nº 00002193

3. Diseños industriales de indumentaria no son registrables
Concepto nº 00003236

4. Sistema de fijación de precios en la lista para restaurantes
Concepto nº 00007696 

5. Alcances de marcas registradas en Colombia en relación con países de la Comunidad Andina
Concepto nº 00010313

6.    Concepto de consumidor
Concepto nº 99067274 

7. Cláusula penal en contratos de telefonía móvil celular
Concepto nº 0001933

8. Indice de Conceptos

1. Resolución 2416 de 2000 Grandes supermercados 14 de febrero

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

en uso de sus facultades legales, en especial las conferidas en los artículos 2, números 1, 4 , 18, 20 y 21 del decreto 2153 de 1992 y 43 del decreto 3466 de 1982, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: En obedecimiento a lo señalado en los artículos 78 y 333 de la Constitución Política es necesario que los consumidores cuenten con información adecuada y suficiente que permita, entre otros, hacer efectivo el derecho de la libre escogencia.

SEGUNDO: En el artículo 18 del decreto 3466 de 1982 se dispone que todo proveedor o expendedor está obligado a fijar precios máximos al público de los bienes o servicios que ofrezca. A su vez, en los artículos 19 y 20 del mismo decreto se definen los sistemas de fijación de precios, en lista y en los bienes mismos y se establecen criterios para su aplicación.

TERCERO: En el artículo 43 del decreto 3466 de 1982, se atribuyen competencias a la Superintendencia de Industria y Comercio para establecer si la fijación de precios al público debe hacerse por listas o en los bienes mismos y para disponer respecto de cuáles bienes será obligatorio indicar en los empaques, envases o etiquetas, el precio correspondiente a la unidad de peso, volumen o medida aplicable y para la racionalización de las unidades de venta.

Así mismo, de acuerdo con lo escrito en el número 18 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, le compete a esta Entidad establecer las normas necesarias para la implantación del sistema internacional de unidades en los sectores de la industria y el comercio.

CUARTO: Como se dice en el artículo 14 del decreto 3466 de 1982, "toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan debe ser veraz y suficiente".

QUINTO: En los términos de los números 1, 4, 20 y 21 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las normas sobre protección al consumidor y promoción de la competencia, instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse esas disposiciones, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

RESUELVE :

ARTICULO PRIMERO: Definiciones: Para efectos de la presente resolución entiéndese por:

1. Unidad de medida: Magnitud de masa, volumen o longitud en que se expresa la cantidad de un bien. La unidad de masa es el kilogramo; la de volumen, el litro; y la de longitud, el metro.

2. Precio por unidad de medida: Cifra en pesos resultante de dividir el precio total de cada bien por la cantidad neta de masa, volumen o longitud correspondiente.

3. Gran almacén: Sociedad, establecimiento, almacén de cadena, almacén distribuido por departamentos, supermercado, hipermercado y punto de mercadeo de productos de las Cajas de Compensación Familiar, o conjunto de ellos cuando conformen un mismo partícipe, una de cuyas actividades principales implique ofrecer al público para que sean adquiridos, bienes por medida, sea al por mayor o al detal, cuyos ingresos brutos bimensuales sean mayores o iguales a 3.000 salarios mínimos mensuales legales.

   Para determinar los ingresos brutos se tendrán en cuenta todos los ingresos de los establecimientos de un mismo gran almacén y los bimestres se contarán como se señala para la presentación del impuesto de industria y comercio. La entidad que en un bimestre adquiera la condición de gran almacén, la conservará durante 6 bimestres más, contados a partir del último en que sus ventas así lo hubieran determinado.

4. Bienes por medida: Los bienes que se empacan al momento de adquirirse y cuyo precio se determina en función de la masa, volumen o longitud y aquellos preempacados cuando la intensidad, grado o cantidad de consumo dependa la masa, el volumen o la longitud.

ARTICULO SEGUNDO: Indicación de precio por unidad medida: Los grandes almacenes deberán indicar el precio por unidad de medida para cada bien por medida que ofrezcan al público.

La obligación contenida en este artículo podrá ser cumplida mediante la indicación del precio por unidad de medida en los bienes mismos, en sus empaques, etiquetas, adhesivos, envases o en las góndolas o anaqueles en que se exhiba el producto, independientemente de la forma como se proceda en relación con el precio total.

PARAGRAFO: Excepcionalmente, la indicación del precio por unidad de medida podrá expresarse usando unidades de masa, volumen o longitud diferentes a la señaladas en el número 1 del artículo primero de esta resolución, siempre y cuando: se haga de manera idéntica para todos los productos del mismo género; la forma seleccionada facilite la comparación de precios por unidad de medida; y, la unidad utilizada sea múltiplo o submúltiplo de las unidades del sistema internacional de unidades.

ARTICULO TERCERO: Cronograma de aplicación: A partir del 1 de junio de 2000 los grandes almacenes deberán indicar al público el precio por unidad de medida, en la forma establecida en esta resolución, de los siguientes productos: arroz, azúcar, lenteja, garbanzo, arveja, frijol, maíz, haba, panela, mantequilla, margarina, grasas y aceites comestibles, cebada, trigo, harinas, féculas, chocolate, café, sal y condimentos, pastas alimenticias, gaseosas, cervezas, jugos y refrescos, leche y sus derivados, carnes, pescados y mariscos, agua potable, salsa y pasta de tomate y mayonesa, frutas y verduras, conservas y concentrados.

A partir del 1 de agosto de 2000 los grandes almacenes deberán indicar al público el precio por unidad de medida en la forma establecida en esta resolución, de todos los bienes por medida.

A partir del 1 de agosto de 2001 todo aquel que ofrezca al público bienes por medida deberá indicar el precio por medida, en la forma prevista en esta resolución.

ARTICULO CUARTO: Disponibilidad de "vueltas": Para la fijación del precio al público se deberán utilizar denominaciones en moneda de curso legal. Será responsabilidad del establecimiento disponer de las denominaciones necesarias para suministrar al consumidor el cambio correcto. En ningún caso el cambio podrá ser inferior al que arroje la cuenta.

ARTICULO QUINTO: Mecanismo de seguimiento: Para efectos del cumplimiento de lo dispuesto en esta resolución se deberán observar las siguientes instrucciones:

1.  Información inicial

Dentro de los 2 meses siguientes a la vigencia de la presente resolución, los grandes almacenes deberán adoptar internamente las medidas indispensables para que se garantice el cumplimiento de lo aqui dispuesto.

En el anterior sentido, el órgano con competencia para adoptar la decisión deberá pronunciarse como mínimo para señalar:

1. Criterios institucionales para dar permanente cumplimiento a lo previsto;

2. Procedimiento operativo que se seguirá en cada establecimiento abierto al público para dar permanente cumplimiento a lo previsto;

3. Cronograma que se seguirá para implementar lo acordado en relación con los puntos 1 y 2 anteriores;

4. Designación de un funcionario responsable de la implementación y cumplimiento de los puntos 1, 2 y 3 anteriores a nivel de la entidad, "responsable institucional de cumplimiento" y uno en cada establecimiento abierto al público, "responsable local de cumplimiento"; y

5. Procedimiento, sitio, horario, formularios y demás aspectos necesarios para hacer viables los reclamos directos por parte de consumidores en relación con los temas de que se ocupa esta resolución.

Un informe autorizado por la junta directiva si existiera, de la manera como se cumplió lo contemplado en este número deberá allegarse al Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor, dentro de los 75 días comunes siguientes a la vigencia de la presente resolución.

Cada gran almacén será responsable, de cumplir con su propio procedimiento, verificadas las adecuaciones a que haya lugar en atención a las instrucciones del Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor.

2.  Información esporádica

Los grandes almacenes deberán informar al Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor las modificaciones que se introduzcan a los esquemas adoptados de acuerdo con lo señalado en el número 1 anterior, dentro del mes siguiente a su decisión.

3.  Información periódica

Dentro de las 2 primeras semanas siguientes a la terminación de cada trimestre, cada gran almacén allegará al Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor certificación del cumplimiento del esquema adoptado según lo tratado en el número 1 anterior, indicando las desviaciones que se hubieren presentado, el responsable de la anomalía y los correctivos adoptados.

La información periódica deberá allegarse certificada por el responsable institucional de cumplimiento, el representante legal y el revisor fiscal cuando exista.

PARAGRAFO TRANSITORIO: El primer reporte de información periódica será el correspondiente al trimestre que termina el último día de septiembre de 2000.

ARTICULO SEXTO: Aviso de cumplimiento: A partir del 1 de agosto de 2000 el siguiente texto deberá mantenerse en cada establecimiento abierto al público de los grandes almacenes, de modo que sea leible a simple vista desde todas las registradoras o cajas:

"Por disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio, este establecimiento debe informar al público, además del valor total de cada artículo, el precio por unidad de medida, esto es cuantos pesos se pagan por cada kilogramo, litro o metro, de los bienes que ofrece. Como responsable del cumplimiento de esa disposición se ha designado a (nombre del responsable local de cumplimiento) quien atenderá sus inquietudes y reclamos. En caso de persistir el incumplimiento, agradecemos informar al 9 800 10165".

ARTICULO SEPTIMO: Incumplimiento y sanciones: El incumplimiento de lo previsto en esta resolución o en la aplicación de los procedimientos adoptados por cada gran almacén, dará lugar a lo previsto en el número 5 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992 y demás consecuencias administrativas.

ARTICULO OCTAVO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación" 

2.  Alcance de la expresión organizaciones comunitarias en la ley 537 de 1999

Concepto n°00002193- 03

"Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia en la cual solicita que le informemos sobre el alcance que tiene la expresión "organizaciones comunitarias" dentro de la ley 537 de 1999, para lo cual nos permitimos informarle que se deben entender incluidas las juntas de acción comunal, asocomunal, las federaciones y confederaciones. Lo anterior si se tienen en cuenta las siguientes consideraciones:

Con las excepciones propuestas por el original artículo 45 del decreto 2150 de 1995, se pretendía dejar por fuera de la inscripción en las cámaras de comercio a ciertas personas jurídicas sin ánimo de lucro, permitiéndoles obtener su personería jurídica por medio de actos diferentes al registro ante la cámara correspondiente(1).

La ley 537 de 1999 hace extensiva dicha excepción a las organizaciones comunitarias, entendiendo dicha expresión como todo tipo de acción comunitaria organizada dentro de los cuatro niveles, esto es: las juntas de acción comunal, asocomunal, las federaciones y las confederaciones, teniendo en cuenta que la actividad comunitaria está encaminada básicamente a cumplir funciones como las relacionadas a continuación(2):

• Estudiar las necesidades de la comunidad, buscando las soluciones pertinentes;

• Mantener a la comunidad informada sobre los programas y políticas del estado tendientes a su bienestar y desarrollo;

• Capacitar a la comunidad para que participe en el ejercicio de deberes ciudadanos;

• Fomentar las empresas de economía social e impulsar programas que promuevan el desarrollo social;

• Lograr la participación de la comunidad en corporaciones públicas en las que se tomen decisiones que repercutan en la vida social,

• Establecer y desarrollar planes y programas que busquen satisfacer las necesidades de la comunidad teniendo en cuenta las posibilidades de la misma;

• Contribuir a la economía de la comunidad procurando porque los productos y servicios que la misma adquiera cumplan con los requisitos de calidad y verificando el no exceso de precios.

- Velar en general por la vida, los bienes y la integridad de los miembros de la comunidad, haciendo conocer a las autoridades de aquellos eventos en que se infrinja la ley.

Por lo tanto se justifica la adición hecha por la ley 537 de 1999, si se tiene en cuenta que las funciones de las organizaciones comunitarias están básicamente encaminadas al beneficio de la comunidad, dichas funciones no les permiten obtener la rentabilidad suficiente que les permita sufragar gastos como los ocasionados por la inscripción ante las cámaras de comercio correspondientes.

En conclusión, las organizaciones comunitarias cobijadas por la ley 537 de 1999 son las juntas de acción comunal, asocomunal, las federaciones y las confederaciones, cuando sus actividades están encaminadas al beneficio de la comunidad."

 3. Diseños industriales de indumentaria no son registrables

Concepto n° 00003236-03

 "Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia en la cual solicita le informemos si los diseños industriales referentes a indumentaria son actualmente registrables, para lo cual nos permitimos informarle que por el momento estos diseños no son registrables, ya que la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no lo permite. Teniendo en cuenta lo anterior resulta pertinente precisar lo siguiente: 

• Protección actual de los diseños industriales

El artículo 58 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena señala que los diseños industriales que hacen referencia a indumentaria no son registrables(3).

De otra parte, si bien el acuerdo de los ADPIC(4), Acuerdo anexo de la OMC, en su artículo 25 establece para los países miembros el deber de proteger los dibujos o modelos textiles(5), el mismo acuerdo en su artículo 1º, determina que debe existir un acto interno normativo que permita la aplicación del acuerdo. En el caso colombiano dicha norma es la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por lo tanto no es posible aplicar el acuerdo hasta tanto no se modifique dicha normatividad.

• Conclusión

Actualmente y con fundamento en lo establecido en el artículo 58 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la división de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio no registra aquellos diseños industriales que hagan referencia a cualquier tipo de indumentaria.

No obstante lo anterior, es importante advertir que actualmente se encuentra en curso la reforma a la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en la que participan todos los países miembros, con la cual se pretende que la reglamentación en la materia se adapte al Acuerdo ADPIC."

4. Sistema de fijación de precios en lista para restaurantes

Concepto n° 00007696-02

"Damos respuesta a su solicitud radicada bajo el número de la referencia mediante la cual consulta acerca de la presentación de precios al público en los restaurantes y si ésta debe ser autorizada por las alcaldías. Sobre el particular nos permitimos informarle que el sistema que deben utilizar los restaurantes para fijar el precio de venta al público es el de fijación en lista y ésta no requiere autorización por parte de las autoridades competentes. Lo anterior si se tiene en cuenta lo siguiente:

1. Fijación pública de precios

En materia de fijación pública de precios de los bienes y servicios, la función de la Superintendencia de Industria y Comercio radica en establecer según la naturaleza de los bienes y servicios, si éste debe hacerse por el sistema de listas o en los bienes mismos, y disponer respecto de cuáles bienes será obligatorio indicar en los empaques, envases o etiquetas, además del precio máximo al público, la unidad de pesos, volumen o medida aplicable(6).

En uso de las facultades conferidas por el literal d) del artículo 43 del decreto 3466 de 1982, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la circular externa 001 de 1994 dispuso que: " El precio de venta al público de los productos que se expendan en restaurantes, bares, griles, discotecas, cafeterías y similares deberán ser fijados, mediante el sistema de lista, en un lugar suficientemente visible para los consumidores y que las cartas a los consumidores deberán contener, igualmente, el precio de cada uno de los productos que se expendan, el cual deberá siempre coincidir con el fijado en la respectiva lista".

El incumplimiento a las instrucciones señaladas en la circular 001 de 1994, acarreará la imposición de sanciones señaladas el artículo 33 del decreto 3466 de 1982.

2. Obligatoriedad de registrar la lista de precios

La disposición que consagraba que las listas visibles al público y las cartas presentadas al consumidor por los restaurantes, griles, bares, discotecas, cafeterías y similares, debían estar debidamente registradas por las autoridades competentes, fue derogada por la resolución 21136 del 15 de octubre de 1999(7).

En conclusión, los restaurantes debe indicar los precios máximos al público de los productos que ofrecen y los precios deben coincidir con los indicados en las cartas que se entregan a los consumidores, listas que no tienen que ser registradas ante las autoridades competentes." 

5. Alcances de marcas registradas en Colombia en relación con países de la Comunidad Andina

Concepto n° 00010313-01

"Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, en la cual solicita que le informemos si al registrar una marca en Colombia, ésta queda automáticamente registrada en Venezuela, para lo cual nos permitimos informarle que el registro realizado en Colombia no se hace extensivo en forma automática a los demás países miembros de la Comunidad Andina. Lo anterior si se tiene en cuenta lo siguiente:

• Principio de Territorialidad

El artículo 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece:

"El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente"

De otra parte la disposición final única de la referida Decisión 344 señala que para efectos de la Decisión, se entenderá que la Oficina Nacional Competente será la entidad designada por la legislación interna de cada País Miembro, por lo tanto si usted desea obtener la protección de su marca en diferentes países miembros de la Comunidad Andina debe adelantar el proceso correspondiente en cada Oficina Nacional Competente.

Sumado a lo anterior, el Tribunal Andino de Justicia ha establecido en varias interpretaciones prejudiciales(8):

"(...) por regla general el derecho exclusivo para el titular de una marca se circunscribe al ámbito territorial en que se aplica la ley marcaria, por lo tanto las marcas registradas en el extranjero no pueden gozar del derecho de exclusividad en un país determinado.

"(...) actualmente no existe un registro marcario de alcance subregional andino y no sería validamente jurídico sostener que los registros de una marca en otros Países Miembros de la subregión pudieran hacerse valer en otro de ellos o que por haber sido registrada una marca en un País Miembro pueda ésta solicitarse en registro y obtenerse su inscripción en otro País Miembro, si la marca no reune las características de registrabilidad requeridas por la ley comunitaria, pues en este caso el registro sería ilegal y posible de declararse su nulidad de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 113 de la Decisión 344

"(...)

Por tanto no es posible en la práctica actual de la Comunidad Andina que pueda prosperar para una parte el argumento de que su registro debe ser aprobado en el país "B" porque igual marca ha sido autorizada en el país "A", si el signo marcario no reúne las condiciones de registrabilidad señaladas en la ley comunitaria.(...)"

Igualmente, el Tribunal Andino de Justicia ha determinado que la protección extraterritorial de una marca solo se produce cuando la ley marcaria lo prevé, y en el caso de la Decisión 344, dicho evento solo esta contemplado cuando se esta hablando de notoriedad(9).

Por su parte doctrinantes como Ricardo Metke han señalado que "la protección y los efectos de los derechos de la propiedad industrial se circunscriben al territorio del Estado en que tales derechos son reconocidos. Dicho en otros términos, la protección que dispensa el Estado no puede extenderse más allá de sus fronteras"(10).

• Conclusión

Si una persona registra una marca en Colombia, dicho registro no se hace extensivo a los demás países de la Comunidad Andina de forma automática, por lo tanto, cuando se desee obtener la protección en varios Países Miembros, debe adelantarse el registro ante cada oficina nacional competente del país respectivo.

Para obtener información sobre aspectos relacionados con el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a nuestra página de Internet www.sic.gov.co."

6. Concepto de consumidor

Concepto n° 99067274-01

"En atención a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual solicita que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – ESP sea considerada como un consumidor final, respecto de los bienes que le sean suministrados y utilizados para cumplir con sus labores de operación y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado de la ciudad, con el propósito de que ésta pueda hacer valer adecuadamente sus derechos, cuando dichos bienes no cumplan con las especificaciones mínimas de calidad e idoneidad, nos permitimos manifestarle que no procede realizar tal declaración en forma genérica, si se tiene en cuenta que la consideración debe ser realizada por esta Entidad para cada caso en particular, verificando si el sujeto en la relación actúa como consumidor, expendedor o productor. Lo anterior con base en los siguientes argumentos:

1.  Funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio

En defensa de los consumidores es función de la Superintendencia de Industria y Comercio "velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor a que se refiere este decreto y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medias que resulten pertinentes(11)"

En cumplimiento de la función señalada la ley ha definido para esta Superintendencia competencias de diferentes naturaleza a saber:

• De carácter administrativo, en cuanto a la imposición de sanciones por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad registradas o contenidas en normas técnicas oficializadas, o no registradas(12); en cuyo caso, el procedimiento a observar es el señalado en artículo 28 del decreto 3466 de 1982, al cual podrá dársele impulso de oficio o a petición de cualquier persona, o de cualquier liga o asociación de consumidores.

De carácter jurisdiccional, la ley 446 de 1998, de descongestión de despachos judiciales, en su artículo 145, atribuyó en materia de protección al consumidor a la Superintendencia de Industria y Comercio el ejercicio de facultades jurisdiccionales para ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios, previstos en el estatuto de protección al consumidor.

En tal sentido el artículo 29 del decreto 3466 de 1982 señala que "En caso de incumplimiento total o parcial de la garantía mínima presunta o de las demás garantías de un bien o servicio, el consumidor afectado podrá solicitar que se obligue al proveedor o expendedor respectivo a hacer efectiva la garantía o garantías (...) La solicitud formulada conforme al inciso precedente se tramitará por las autoridades jurisdiccionales competentes (...)" (negrillas fuera de texto).

2. Concepto de consumidor

Ahora bien, a los efectos del artículo 1, letra c del decreto 3466 de 1982, se entiende por consumidor "Toda persona, natural o jurídica que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio bajo la delimitación del productor y expendedor determinado, para la satisfacción de una o más necesidades".

Quiere decir lo anterior, que desde el punto de vista teórico toda persona que reúna las condiciones señaladas debe reputarse consumidor; no obstante, esta definición debe armonizarse con las de productor y proveedor o expendedor, que el mismo estatuto del consumidor proporciona(13), teniendo en cuenta que son éstos los actores que integran una relación de consumo y que en cada una de ellas hay elementos que configuran la finalidad exclusiva que persiguen; en consecuencia ésta calidad sólo podrá identificarse en cada caso concreto y al momento en que el afectado accione ante el ente jurisdiccional.

Así las cosas, puesto que el decreto 3466 de 1982 ha considerado a aquellos como los sujetos que pueden intervenir en la relación de consumo, mal podría ser una misma persona consumidor y productor o expendedor, la calidad de uno y otro respecto del producto de que se trate excluirá las demás.

Lo anterior si se tiene en cuenta que el estatuto del consumidor(14) y sus normas concordantes deben ser interpretadas sistemáticamente, es decir, concibiéndolo como un todo, "(...) de tal manera que la norma debe ser comprendida como una parte de ese sistema y debe ser interpretada, para aplicarla a los casos concretos, teniendo en cuenta su funcionalidad dentro del mismo.(15)"

3.  Legitimación activa

Solicitan ustedes que la Superintendencia los considere como consumidores con el fin de hacer valer sus derechos en relación con la calidad e idoneidad.

Además de lo mencionado en los numerales anteriores sobre el particular, téngase en cuenta que para poder dar solución firme a una diferencia jurídica o litigio, se requiere además de la debida conformación procesal, del cumplimiento de los elementos constitutivos de la acción como son la coincidencia de los hechos que le sirven de fundamento (causa petendi) y la pretensión que constituye su objeto (petitum) con la ley sustancial, así como de la legitimación en causa, esto es, la cualidad de titular del derecho subjetivo que se invoca (en el demandante) y de obligado a ejecutar a prestación correlativa (en el demandado), y del interés para obrar o interés procesal(16).

En consecuencia, si una persona pretende solucionar una diferencia jurídica en la que se encuentra de por medio el ejercicio del derecho que sobre una garantía de calidad e idoneidad de un bien le ha sido concedida, la legitimación en causa se presentará cuando sea titular de dicho derecho, es decir, un consumidor titular de la garantía que le da "derecho a pedir(17)" o ejercer la acción."

7. Cláusula penal en contratos de telefonía móvil celular

Concepto n° 0001933-01

"Damos respuesta a su solicitud radicada con el número de la referencia en la cual nos solicita concepto acerca del derecho que tiene una sociedad que presta servicios de telefonía móvil celular para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por haber solicitado la terminación del contrato de servicios que ésta presta. Sobre el particular nos permitimos manifestarle que automáticamente la solicitud de terminación de un contrato no hace exigible la cláusula penal que haya sido pactada. Lo anterior si se tiene en cuenta lo siguiente:

1. Autonomía y límites

En los supuestos de hecho enunciados por usted se debe tener en cuenta el principio de la autonomía de la voluntad contenida en los artículos 15 y 1602 del código civil(18), de acuerdo con el cual las partes siempre pueden acordar cuanto a bien tengan, con tal que su expresión de la voluntad no contraríe el orden público y las buenas costumbres.

Así mismo, el artículo 1502 del mismo código(19) señala que un contrato será válido cuando reúna los siguientes requisitos:

- Manifestación del consentimiento de las partes, libre de vicios como error, fuerza o dolo,

- Capacidad legal para obligarse por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

En consecuencia, es válido el contrato que se suscriba si las partes de común acuerdo manifiestan su voluntad de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales y, sin quebrantar los requisitos enunciados, en tal sentido, lo expresado en ellos será ley para los contratantes(20).

2. El Contrato - Alcance de la Cláusula Penal

Los contratos a término fijo estarán vigentes mientras dure el término del mismo, pero se podrán dar por terminado por mutuo consentimiento de las partes contratantes o por causas legales(21)^. Conforme a lo anterior, el hecho de que exista un contrato a término fijo limita la posibilidad de darlo por terminado unilateralmente, a menos que concurran las circunstancias antes anotadas.

Bajo este contexto, tal como se dejo explicado anteriormente la expresión unilateral del usuario sobre la intención o solicitud de terminar el contrato, no implica automáticamente la terminación del mismo, por el contrario, mientras no se suspenda efectivamente la ejecución de las obligaciones por una de las partes no hay incumplimiento contractual, razón que da origen a hacer efectiva la cláusula penal(22)al^. Lo anterior ha sido manifestado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al manifestar lo siguiente:

"Cuando una de las partes contratantes incumple con sus obligaciones, el acreedor por el solo hecho de este incumplimiento no puede reclamar el pago de los perjuicios que no le hubieren sido causados con él, pues para ello se requiere constituirse en mora al deudor, es decir, que el acreedor deberá reconvenir al deudor y una vez surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor ostenta la calidad de deudor moroso, momento en el cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a los dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del código civil, o reclamarse el pago de la cláusula penal(23)^"

En este orden de ideas, si no se suspende la ejecución de las obligaciones contractuales, no hay incumplimiento del contrato y por ende, no habría lugar a hacer efectiva la cláusula penal.(24)"

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1. Ponencia para primer debate al proyecto de ley número 169 de 1999 Senado, 070 de 1998 Cámara, Por medio de la cual se hace una adición al capítulo II en el artículo 45 del decreto ley 2150 de 1995.

2.  Ibídem

3.  Artículo 58 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena: "(...) No serán registrables los diseños industriales e indumentarias, ni aquellos que sean contrarios a la moral, al orden público o a las buenas costumbres".

4.  La organización Mundial de la Propiedad Industrial (OMPI) y la Organización Mundial del comercio (OMC), llegaron a un acuerdo con el fin de establecer disposiciones adecuadas de cooperación, entre los acuerdos celebrados se encuentra el ADPIC o Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio (Acuerdo 1C del acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio.

5.  Artículo 25, Acuerdo de los ADPIC: "(...) Cada Miembro se asegurará de que las prescripciones que hayan de cumplirse para conseguir la protección de los dibujos o modelos textiles –particularmente en lo que se refiere a costo, examen y publicación- no dificulten injustificablemente las posibilidades de búsqueda y obtención de esa protección. Los Miembros tendrán libertan para cumplir esta obligación mediante la legislación sobre dibujos o modelos industriales o mediante la legislación sobre el derecho de autor"

6.  Decreto 3466 de 1982, artículo 43, literal d)

7.  Resolución 21136 de 1999 "Por el cual se derogan algunas disposiciones" Artículo único " derogar los artículos segundo, décimo, décimoprimero, décimo segundo y los paragrafos 1 y 3 del artículo décimo quinto de la resolución oo36 del 4 de enero de 1984".

8.  Tribunal Andino de Justicia, Interpretación Prejudicial, proceso 17–IP-98

9.  Tribunal Andino de Justicia, Interpretación Prejudicial, Proceso 5-IP-94

10.  Procedimiento de Propiedad Industrial, Metke Ricardo, Cámara de Comercio de Bogotá, 1994, pág. 26

11.  Número 4, artículo 2, del decreto 2153 de 1992

12.  Artículos 24 y 25 del decreto 3466 de 1982.

13.  Letras a) y b) del artículo 1, del decreto 3466 de 1982

14.  Decreto 3466 de 1982.

15.  GIRALDO Angel, Jaime y GIRALDO López, Oswaldo. "Metodología y Técnica de la Investigación Jurídica". Ediciones Librería del Profesional; octava edición; Santa Fe de Bogotá, 1999; página 193.

16.  Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia de febrero 21 de 1966, M.P. Enrique López de la Pava, citada en Código de Procedimiento Civil y Legislación Complementaria, Legis Editores S.A., Bogotá, 1987, páginas 4 y 5.

17.  LÓPEZ Blanco, Hernán Fabio. "Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano", tomo I. Editorial ABC. Santa Fe de Bogotá, 1991.

18.  Código Civil, articulo 1602: " Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales"

19.  Código Civil, artículo 1502: " Para que una persona se obligue a otrapor un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1.que sea legalmente capaz, 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimineto no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita (...)"

20.  Código civil, Artículo 1603.

21.  Código Civil, Articulo 1602

22.  Código Civil , Artículo 1595 – "Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse."

23.  Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Civil, Sentencia Julio 10 de 1995, Expediente 4540. Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianetta.

24.  Código Civil, artículo 1592 - Cláusula Penal- " Es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal".

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