SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Contenido

1.Posibilidad de negar una afiliación a un comerciante Concepto Nº 99060208-03

2.Inhabilidades e incom- patibilidades de presidentes ejecutivos de cámaras de comercio Concepto Nº 99063919-02

3.Reuniones no presidenciales en juntas directivas de cámaras de comercio Concepto Nº 99062818-03

4.Términos de uso común que distinguen productos farmacéuticos Concepto Nº 9942199-06

5.Procedimiento para ordenar la efectividad de la garantía Extracto Nº 99027251-01

Recientemente fue aprobado en el Congreso de la República el proyecto de ley sobre los servicios de comunicación personal PCS. El objeto principal de la ley consiste en fijar el régimen jurídico aplicable a estos servicios, así como establecer las reglas y principios generales para otorgar las concesiones de PCS. En el texto definitivo se establece que la Superintendencia de Industria y Comercio será la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. Lo anterior implica que corresponderá a esta Entidad aplicar las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal contenidas en el decreto 2153 de 1992, ley 155 de 1959 y ley 256 de 1996. Cabe anotar que la disposición comentada reproduce en su primera parte una norma contenida en el decreto 1130 de 1999, mediante el cual se reestructuró el Ministerio de Comunicaciones. Queda restando que esta ley aprobada sea sancionada por el Presidente de La República.

 

1. Posibilidad de negar una afiliación a un comerciante Concepto nº 99060208-03

"Damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia en la que consulta sobre la posibilidad de negar una afiliación a un comerciante y del acceso de los comerciantes a los estados financieros de las cámaras de comercio, para manifestarle lo siguiente:

1. Afiliación a la cámara de comercio

El régimen de afiliados de una cámara de comercio debe sujetarse a lo establecido por la ley, específicamente a las condiciones que deben reunir los comerciantes que pretendan ser afiliados a una cámara de comercio.(1)

Tales condiciones establecidas legalmente, son de carácter taxativo y no enunciativo, lo cual implica que las cámaras de comercio no pueden crear a su arbitrio condiciones adicionales.

Las cámaras de comercio deben aceptar como afiliados a quienes han cumplido con los requisitos legales, lo que les permite acceder a tal calidad, sin que les sea procedente analizar otros aspectos tales como su moralidad, ética o en general elementos que la ley no contiene. Se considera que en efecto, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por ley, el órgano facultado para tal fin deberá aceptar la afiliación solicitada sin consideraciones adicionales.

Existen conforme a los artículos 14, 16 y 17 del código de comercio casos en los cuales los comerciantes pueden incluso llegar a perder su calidad de tales, sin embargo tal circunstancia está enmarcada dentro de unas precisas consideraciones de orden legal. Lo anterior demuestra que tratándose de aspectos diferentes a los establecidos por la ley que tengan otras implicaciones, existen mecanismos que van mas allá de impedir el acceso a la calidad de afiliados, y los cuales deben ser observados para efectos de garantizar la moralidad y ética en el ejercicio de la profesión de comercio.

2. Acceso a los estados financieros de las cámaras de comercio

Aunque existen diferentes clases de estados financieros (de propósito general, certificados, dictaminados, consolidados),(2) la ley ha previsto la obligación de preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados.(3) Los estados financieros deben elaborarse por lo menos una vez al año, con corte de cuentas a 31 de diciembre de cada año y deben difundirse junto con la opinión del profesional correspondiente, si ésta existiere.

De acuerdo con el decreto 2649 de 1993,(4) los estados financieros, cuya preparación y presentación es responsabilidad de los administradores del ente, son el medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico.

El artículo 21 ibídem establece que son estados financieros de propósito general los que se preparan al cierre del periodo para ser conocidos por usuarios indeterminados, con el ánimo de satisfacer el interés común del público en evaluar la capacidad de un ente económico para generar flujos favorables de fondos. Son estados financieros de propósito general, los estados financieros básicos y los estados financieros consolidados.

Adicionalmente, la ley 222 de 1995(5) indica que dentro del mes siguiente a la fecha en la cual sean aprobados, se depositará copia de los estados financieros de propósito general, junto con sus notas y el dictamen correspondiente si lo hubiere, en la cámara de comercio del domicilio social. Esta expedirá copias de tales documentos a quienes lo soliciten y paguen los costos correspondientes.

Del contenido de las citadas normas, se concluye que la información contable en general, esta destinada a satisfacer las necesidades informativas de sus usuarios.

Las cámaras de comercio se deben a sus comerciantes, este es el carácter esencial de su gestión, deben garantizar el máximo nivel de confianza en virtud de la transparencia, que debe garantizar la función que desarrolla.

Para tal efecto, es importante diferenciar la reserva comercial a que están sujetos los papeles y libros las entidades, del balance general y demás estados financieros de las cámaras de comercio que no son reservados.

De otra parte, se debe tener en cuenta el estatuto anticorrupción,(6) en el cual se señala que "todo ciudadano tiene derecho a estar informado periódicamente acerca de las actividades que desarrollen las entidades públicas y privadas que cumplan funciones públicas o administren recursos del Estado," disposición aplicable a las cámaras de comercio que son privadas pero cumplen funciones públicas.

Así, los estados financieros aprobados y dictaminados de las cámaras de comercio pueden ser consultados, además podrá suministrarse copia de los mismos a quien lo solicite, siempre y cuando se establezcan los principios adecuados de responsabilidad en el manejo de los datos."

2. Inhabilidades e incompatibilidades de presidentes ejecutivos de cámaras de comercio Concepto n° 99063919-02

"Damos respuesta a su comunicación de la referencia en la que consulta sobre las inhabilidades e incompatibilidades a que están sometidos los presidentes ejecutivos de las cámaras de comercio, la normatividad que les es aplicable, el organismo oficial que conoce de las quejas contra ellos y si esta Entidad lleva un registro de las entidades estatales en las que tengan participación los presidentes ejecutivos de las cámaras de comercio. Sobre el particular nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1. Inhabilidades e incompatibilidades de los presidentes ejecutivos para recibir honorarios en entidades estatales

Las incompatibilidades e inhabilidades pueden clasificarse en "genéricas" y "específicas", las primeras son predicables de todo servidor público, las segundas aplicables solamente de algunos servidores públicos en particular.

En cuanto a las inhabilidades e incompatibilidades genéricas para los servidores públicos, algunas de ellas están consagradas en la Constitución(7) y en la ley(8). Entre las incompatibilidades e inhabilidades especificas relacionadas con las cámaras de comercio encontramos que el artículo 85 del código de comercio, establece: "Para ser director de una cámara de comercio se requerirá ser ciudadano colombiano en ejercicio de derechos políticos, no haber sido sancionado por ninguno de los delitos determinados en el artículo 16 de este código, estar domiciliado en la respectiva circunscripción, ser persona de reconocida honorabilidad. Nadie podrá ejercer el cargo de director en más de una cámara de comercio."

La parte inicial del citado artículo parece establecer requisitos a manera de inhabilidad, la parte final una incompatibilidad para el ejercicio simultáneo de director en más de una cámara de comercio. Siendo éstas las únicas inhabilidades e incompatibilidades que establece la ley para los directores ejecutivos de las cámaras de comercio.

Así, las incompatibilidades e inhabilidades deberán estudiarse desde el punto de vista del empleado estatal, en razón de tal calidad.

Sobre tal aspecto, en la Constitución Política(9) está la inhabilidad e incompatibilidad para los servidores públicos, consistente en la prohibición de celebrar, contrato alguno con entidades públicas o personas privadas que manejen o administren recursos públicos.(10)

Los ingresos de las cámaras de comercio, provenientes del registro mercantil, que aquellas manejan, por virtud de la ley, son dineros públicos, son fondos que corresponden a la actividad impositiva del Estado y que no pueden entenderse como recursos privados de esas instituciones.(11) En esa medida, los servidores públicos no pueden celebrar contrato alguno con las cámaras de comercio, como sería el laboral, para desempeñarse como director ejecutivo.

De otra parte, se encuentra en el código de comercio(12) una incompatibilidad que debe tenerse en cuenta, ésta es para los abogados, economistas y contadores que reciban remuneración como empleados permanentes de las cámaras de comercio para ejercer su profesión mientras permanezcan en sus cargos so pena de ser destituidos por mala conducta y sancionados con la respectiva multa.

Así, se concluye que en virtud de lo establecido en los artículos 127 y 128 de la Constitución Política un servidor público no podrá recibir honorarios en retribución de su cargo de director ejecutivo de una cámara de comercio.

2. Aplicabilidad de la ley 200 de 1995

En principio debemos definir el derecho administrativo disciplinario como "el conjunto de principios, normas y procedimientos tendientes a obtener de los servidores públicos y de los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, la eficiente prestación de los servicios a cargo del Estado, exigirles el cumplimiento de sus deberes, sancionar las faltas en que incurran y simultáneamente ofrecerles las garantías de que gozan por su investidura.(13)

Dentro de los destinatarios de la ley disciplinaria enunciados por el código disciplinario único(14) se encuentran los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria.

Las cámaras de comercio son entes privados que ejercen algunas funciones públicas por delegación. Así, de acuerdo con la ley 200 de 1995 sus miembros están en el ámbito del poder disciplinario.

Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional(15) sosteniendo que la norma fija apenas el ámbito de aplicación de la normatividad disciplinaria incluyendo allí a los particulares que ejerzan funciones públicas, lo cual no implica que el mismo precepto se haya ocupado en la definición integra del régimen disciplinario que el Estado puede aplicar a varias personas, concluyendo que son sujetos disciplinables en razón a la función que desempeñan pues toca el interés público, pero advierte que a ellos no se les aplica la ley 200 de 1995 ya que para ello deben estar predeterminadas las faltas y las sanciones, so pena de contrariar mandatos superiores. Por lo tanto, "corresponde, entonces, al legislador establecer ese régimen, consagrar las faltas que puedan imputarse a las personas en dicha situación, estatuir las reglas procesales aplicables y las pertinentes sanciones, sin que pueda entenderse que se les traslada en bloque el régimen consagrado para los servidores públicos..."

Así, se concluye que la ley 200 de 1995 solo fija el ámbito de aplicación de la normatividad disciplinaria incluyendo allí a los particulares que ejerzan funciones públicas, lo cual no implica que el mismo precepto se haya ocupado en la definición íntegra del régimen disciplinario que el Estado le pueda aplicar a tales personas.

De esta manera, con arreglo al principio de legalidad, que surge claramente para los particulares del artículo 6 de la Constitución Política(16) y según el postulado del debido proceso,(17) cuya vigencia estricta en los procesos disciplinarios ha proclamado la doctrina constitucional, la incorporación de los presidentes ejecutivos de las cámaras de comercio a la aplicabilidad de la ley 200 de 1995, no puede establecerse, so pena de oposición a los mandatos superiores y a la expectativa de posibles procesos y sanciones ajenos a reglas legales predeterminadas o al derecho de defensa.

3. Competencia para asumir el conocimiento de las irregularidades de los presidentes ejecutivos

En relación con las faltas disciplinarias, el decreto 1156 de 1999 atribuyó a las procuradurías delegadas la función de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones públicas y ejercer el control de gestión respecto de las mismas(18) y la de asumir el conocimiento en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten, entre otros, contra los representantes legales y miembros de juntas directivas de las cámaras de comercio. Norma que a la fecha no tiene aplicabilidad hasta tanto no se establezcan las reglas procesales aplicables a dichos funcionarios y las pertinentes sanciones.

Para efectos de la ley penal, el Estatuto Anticorrupción(19) considera como servidores públicos, entre otros, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria. Así, éste le será aplicable a los directores ejecutivos de las cámaras de comercio.

De otra parte, el artículo 87 del estatuto mercantil y normas concordantes(20) asignaron a la Superintendencia de Industria y Comercio la vigilancia y control del cumplimiento de las funciones propias de las cámaras de comercio, quien podrá imponer multas, decretar la suspensión o cierre de la cámara renuente o solicitar a las juntas directivas de las cámaras de comercio la remoción de sus dignatarios y empleados cuando lo considere pertinente.(21)

4. Funciones de la Superintendencia en relación con las cámaras de comercio

Dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia por el decreto 2153 de 1992, no está la de llevar un registro de entidades estatales en cuyas directivas participen los presidentes ejecutivos de las cámaras de comercio.

Ahora bien, en relación con la remuneración de los empleados de las cámaras de comercio, es de observar, que las cámaras de comercio tienen autonomía para asignar la remuneración de sus funcionarios, razón por la cual esta Superintendencia no ejerce un control sobre dicho aspecto, siempre y cuando se ajusten a la ley y los estatutos.

No obstante lo anterior, es de observar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 88 del código de comercio la Contraloría General de la República ejercerá el control y la vigilancia del recaudo, manejo e inversión de los ingresos de las cámaras de comercio, conforme al presupuesto de las mismas."

3. Reuniones no presenciales en juntas directivas de cámaras de comercio Concepto n° 99062818-03

"Damos respuesta a su comunicación de la referencia, en la que nos consulta si a las reuniones de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio se les puede aplicar el artículo 19 de la ley 222 de 1995 sobre las reuniones no presenciales. Sobre el particular nos permitimos manifestarle que son procedentes las reuniones no presenciales en las juntas directivas de las cámaras de comercio, lo anterior lo fundamentamos en lo siguiente:

1. Naturaleza jurídica de las cámaras de comercio

El artículo 80 del código de comercio define a las cámaras de comercio como instituciones de orden legal con personería jurídica creadas por el Gobierno Nacional. Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional(22) establece que las cámaras de comercio no son entidades públicas sino que su naturaleza es corporativa, gremial y privada.

El artículo 633 del código civil clasifica a las sociedades civiles en corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

De otra parte, las corporaciones son definidas como: "entes jurídicos que surgen del acuerdo de voluntades vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, en orden a la realización de un fin de beneficio social extraeconómico, que pueda contraerse a los asociados, a un gremio o grupo social en particular.(23) Su régimen estatutario y decisiones fundamentales se derivan de la voluntad de sus miembros según el mecanismo del sistema mayoritario..."(24)

Ahora bien, las cámaras de comercio están compuestas por los comerciantes inscritos en el respectivo registro mercantil(25) y una de sus funciones es servir de órgano de los intereses generales del comercio ante los gobernantes y los comerciantes mismos.(26)

El artículo 1 de la ley 222 de 1995(27) modifica el artículo 100 del código de comercio y determina que tanto las sociedades comerciales como las civiles se sujetarán para todos sus efectos a la legislación mercantil.

Si se tiene en cuenta lo relacionado anteriormente, las cámaras de comercio cumplen los requisitos necesarios para ser catalogadas como corporaciones, puesto que se encuentran agrupados los comerciantes inscritos en el registro mercantil y que adicionalmente no tienen ánimo de lucro.

En consecuencia, a las cámaras de comercio les es aplicable la legislación mercantil.

2. Reuniones no presenciales

El artículo 83 del código de comercio(28) y el artículo11 del decreto 1520 de 1978(29) establecen que las juntas directivas de las cámaras de comercio sesionarán una vez por mes y que sus decisiones se tomarán con el voto favorable de la mayoría de sus miembros. De lo anterior cabe señalar, que dichos artículos no establecen las formas que tienen las juntas directivas para deliberar y tomar sus decisiones.

De otra parte, el artículo 19 de la ley 222 de 1995(30) contempla las reuniones no presenciales, las que se llevarán a cabo siempre que todos los miembros de la junta directiva puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. De lo anterior deberá quedar prueba en la que conste la hora, el girador y el mensaje correspondiente.

En consecuencia, si a las cámaras de comercio se les aplica la legislación mercantil, es procedente que puedan tomar sus decisiones a través de las reuniones no presenciales siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en la ley.

En los términos anteriores damos respuesta a su solicitud con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo."

4. Términos de uso común que distinguen productos farmacéuticos Concepto n° 9942199-06

"Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia en la cual solicita le informemos cuál es el criterio que se aplica a los términos de uso común en el registro de signos que distinguen productos farmacéuticos, para lo cual procedemos a hacer las siguientes consideraciones:

1. Denominaciones de uso común

En los artículos 82 y 83 de la decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se establece cuáles son las causales de irregistrabilidad de las marcas solicitadas, entre dichas causales se encuentran las establecidas por el literal d) que se refiere a aquellas marcas que consisten exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir alguna característica o información de los productos para los que se usará y por el literal e) que hace referencia a aquellas marcas que consistan en una designación común o usual de los productos de que se trate.(31)

El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en el proceso 17-IP-95, determinó algunos criterios que permitan concluir que un signo es genérico o descriptivo:

"El Tribunal y la doctrina han señalado que una designación es genérica cuando a la pregunta ¿qué es? se responde empleando la denominación genérica; así por ejemplo, con respecto a manzana, al preguntarse qué es? se responde una fruta o manzana, por lo que estos dos términos son genéricos para ese producto". (subrayado fuera de texto)

"Los signos descriptivos, son aquellos que indican la naturaleza, función, cualidades, cantidad, destino, lugar de origen, características o informaciones de los productos a los cuales protege la marca, y el consumidor por medio de la denominación llega a conocer el producto o una de sus características esenciales. Al no identificar un producto de otro, el signo carece de fuerza distintiva suficiente". (subrayado fuera de texto)

"La doctrina sugiere como una de los métodos para determinar si un signo es descriptivo, el formularse la pregunta de "cómo" es el producto que se pretende registrar, de tal manera que si la respuesta espontáneamente suministrada - ejemplo por un consumidor medio- es igual a la de la designación de ese producto, habrá lugar a establecer la naturaleza descriptiva de la denominación".

El carácter genérico de una expresión puede ser un hecho sobreviniente como consecuencia del uso que se haga de dicha expresión, por ejemplo la expresión THERMO es una denominación cuya genericidad es consecuencia del uso de la marca en el comercio en condiciones que provocaron la degeneración o vulgarización de la marca y su conversión en término común.(32)

Por denominación genérica debe entenderse aquella que, con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud de la marca, designa el género o la especie de los productos que se quieren distinguir con ella,(33) igualmente deben equipararse a las denominaciones genéricas strictu sensu, las denominaciones que, poseyendo una grafía parcialmente distinta o incorrecta, son el equivalente fonético o gráfico de una denominación genérica; así como los signos gráficos que evoquen en el consumidor el mismo concepto de una denominación genérica.(34)

El literal e) se refiere a aquellas expresiones que en el lenguaje corriente consisten en una designación usual de los productos o servicios que pretende amparar. La genericidad se debe analizar respecto del producto o servicio que identifica, por ejemplo AZÚCAR puede ser una marca de ropa pero no puede ser una marca de azúcar. El criterio que determina si una marca es o no genérica no consiste en que dicha expresión se encuentra en el diccionario, sino la relación que tenga con los productos o servicios que pretende amparar. Por otro lado, también existen las denominaciones sugestivas o evocativas que no describen directamente ninguna característica del producto o servicio que se pretende amparar, por lo tanto estas expresiones podrían funcionar como marcas si resultan suficientemente originales. En el campo farmacéutico existen muchas marcas evocativas que sugieren de algún modo los componentes activos que forman el producto sin dejar de ser suficientemente distintivos. Estas marcas por lo general están compuestas por radicales que de estar completamente contenidos pasarían a ser genéricos por ejemplo DERMITAL, BEBEDERM o MACODERMOC; en todas éstas marcas la raíz DERM se encuentra contenida sin que sean expresiones que resulten descriptivas o confundibles entre sí.(35) Frente a los términos evocativos el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en el proceso 12-IP-95 dijo:

"... Al lado de los signos descriptivos se encuentran los evocativos que por cumplir a cabalidad la función distintiva de la marca, pueden ser registrables. No existe un límite exacto para diferenciar los signos descriptivos de los evocativos y por tanto corresponderá también a la autoridad nacional en cada caso establecer, al examinar la solicitud de registro, se ella se refiere a uno o a otro tipo. Se encuentran dentro de la categoría de signos evocativos lo que poseen la habilidad de transmitir a la mente una imagen o idea sobre e producto, por el camino de un esfuerzo imaginativo. Ejemplo de ellos son lo que se refieren al producto utilizando una expresión de fantasía, de manera que despierten remonta o indirectamente la idea del mismo, como por ejemplo Nescafé para café. En este sentido la doctrina coincide en la validez para registro de las marcas evocativas".

En cuanto a los ejemplos citados en su memorial, podemos decirle que, verificada nuestra base de datos, los nombres genéricos mencionados (nombre D.C.I.) no se encuentran registrados como marcas y en cuanto a las denominaciones de uso común, es pertinente recordar que la causal de irregistrabilidad se presenta cuando al momento de la solicitud dicha expresión es comúnmente utilizada para el tipo de productos que se pretenden amparar. En este caso, expresiones como ASPIRINA o GAMABENCENO, se solicitaron para ser registradas ante la División de Signos Distintivos cuando dichos términos no eran conocidos en el mercado para distinguir los productos que amparan.

Como se ha dicho en ocasiones anteriores, al pertenecer Colombia a la Organización Mundial de la Salud - OMS(36) , acepta normas planteadas por este organismo en materia de productos farmacéuticos y similares. Por lo tanto, el trámite de registro de marcas que distingan productos farmacéuticos está sujeto también a lo que establezca la OMS sobre los nombres genéricos, los cuales se publican de tiempo en tiempo en la lista de Denominaciones Comunes Internacionales (DCI).

Lo establecido por los literales d) y e) del artículo 82 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, se aplica en todo tipo de marcas, es decir que no es necesario que determinada expresión sea de las internacionalmente escogidas como D.C.I., sino que basta que la expresión que se pretenda registrar describa las cualidades o consista exclusivamente en un término de uso común de acuerdo con el producto o servicio que pretenda amparar. Es importante recordar que existen los términos evocativos que son registrables a pesar de contener raíces genéricas, esto se presenta sobre todo en el campo farmacéutico, puesto que los laboratorios pueden llamar a sus productos teniendo en cuenta los componentes. Así, lo importante es que dichos términos no sean exclusivamente el componente sino que simplemente lo sugieran, se debe aclarar que no hay derechos exclusivos sobre la raíz sino sobre el conjunto y se resalta que son marcas débiles en la medida que el dueño de la marca DERMITAL, (raíz DERM), no puede pretender oponerse al registro de la marca BEBEDERM, por compartir el radical DERM. Lo importante es que el conjunto marcario tenga la suficiente fuerza distintiva que le permita coexistir en el mercado con otras marcas que amparen productos iguales o similares. 2. Necesidad de examinadores químicos farmacéuticos

Como se dijo en el punto anterior, existe una lista publicada por la Organización Mundial de la Salud - OMS, en la que se dan a conocer los nombres genéricos (D.C.I.), por lo tanto, el funcionario encargado de estudiar la registrabilidad de una marca que pretende amparar productos farmacéuticos, también procede a verificar que la marca solicitada no se encuentre dentro de dicho listado, como parte de los elementos de juicio que debe tener para su análisis, en particular sobre la genericidad o descriptividad del signo solicitado.

Igualmente como se ha dicho en conceptos anteriores emitidos por esta oficina, entre los funcionarios de la Entidad existen químicos farmacéuticos, quienes en cualquier momento pueden prestar la asistencia necesaria a las personas encargadas de estudiar la registrabilidad de las marcas.

5. Procedimiento para ordenar la efectividad de la garantía Concepto n° 99027251-01

"Damos respuesta a su solicitud radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual solicita asesoría respecto al procedimiento para asegurar la efectividad de las garantías a que hace referencia el artículo 29 del decreto 3466 de 1982. Sobre el particular nos permitimos informarle lo siguiente:

1. Competencia, procedimiento y sanciones en la aplicación del estatuto del consumidor

El decreto ley 3466 de 1982 establece normas relativas a la idoneidad, calidad, garantías, marcas, leyendas, propagandas y fijación pública de precios de bienes y servicios, así como la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores. En el mismo estatuto se señala los procedimientos y las sanciones de tipo administrativo que se deben imponer a los transgresores de sus disposiciones, así como las competencias que corresponde ejercer al respecto a la Superintendencia de Industria y Comercio y a los alcaldes.

1.1. Competencia

De conformidad con el artículo 44 del Estatuto del Consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercio es competente en Santa Fe de Bogotá y los alcaldes en el resto del país, para imponer las sanciones administrativas previstas en el mismo estatuto y para ejercer el control y vigilancia de todas las personas naturales o jurídicas que vendan o presten servicios mediante el sistema de financiación o bajo la condición de la adquisición o prestación de otros bienes o servicios, así como de quienes presten servicios que exigen la entrega de un bien.

Sobre el particular es importante resaltar que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia en todo el territorio nacional, cuando a su juicio las condiciones del caso lo requieran.

1.2. Procedimiento

Para la imposición de sanciones de los temas antes referidos, la Superintendencia de Industria y Comercio aplica el procedimiento establecido en el artículo 233 del decreto 1122 de 1999. Los alcaldes deberán aplicar el procedimiento establecido en los artículos 28 y 34 del decreto 3466 de 1982.

1.3. Sanciones

Las sanciones previstas cuando se vulneren las disposiciones relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios son multas a favor del Tesoro Público, prohibición de producir, distribuir u ofrecer al público el bien o servicio, prohibición definitiva de producción, cierre de establecimiento.

2. Órdenes de efectividad de garantías

2.1. Órdenes de efectividad de garantías

Cuando los productores y proveedores no presten la asistencia técnica indispensable para la utilización de los bienes que pongan en el mercado, a repararlos y a suministrar los repuestos necesarios para tales efectos, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenará la efectividad de las garantías que comprenden dichas obligaciones, disponiendo la reparación del bien, el reintegro del precio o el cambio del bien por otro de la misma especie, siempre que la garantía no resulte más amplia, en cuyo caso se acudirá a ésta, atendiendo lo dispuesto en los artículos 11, 13 y 29 del decreto 3466 de 1982 y 145 de la ley 446 de 1998.

2.2. Competencia

De conformidad con las normas vigentes, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y a las autoridades jurisdiccionales ordenar la efectividad de la garantías de bienes y servicios a que se refiere el artículo 29 del decreto 3466 de 1982. Téngase en cuenta que la competencia que ha sido asignada a la Superintendencia es a prevención.

2.3. Procedimiento

El procedimiento que aplica la Superintendencia de Industria y Comercio para ordenar la efectividad de las garantías es el señalado en la parte primera, libro I, título I del código contencioso administrativo, es decir, el previsto para el agotamiento de la vía gubernativa y al cual se refiere el artículo 148 de la ley 446 de 1998. Las autoridades jurisdiccionales competentes, aplican el procedimiento de conformidad con las reglas propias del proceso verbal previsto en el código de procedimiento civil.

3. Conclusión

Frente a los preceptos normativos citados, se concluye que los alcaldes carecen de competencia para ordenar la efectividad de garantías, pero con la obligación de imponer las sanciones por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad de bienes y servicios, marcas, leyendas y propaganda comercial, indicación pública de precios y ejercer el control y vigilancia de todas las personas naturales o jurídicas que vendan o presten servicios mediante el sistema de financiación o bajo la condición de la adquisición o prestación de otros bienes o servicios, así como de quienes presten servicios que exigen la entrega de un bien.

En consecuencia, una vez se haya tomado la decisión administrativa correspondiente de conformidad con el procedimiento establecido para el efecto y si procede ordenar efectividad de garantía, deberá remitirse el expediente a la autoridad competente para que esta en usos de las atribuciones legales conferidas, procedan de conformidad dentro del término establecido."

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1.  Artículo 92 del código de comercio: "Los comerciantes que hayan cumplido y estén cumpliendo los deberes de comerciante, podrán ser afiliados de una cámara de comercio cuando así lo soliciten con el apoyo de un banco local o de tres comerciantes inscritos en el mismo lugar."

2.  Artículo 34 de la ley 222 de 1995.

3. Artículo 34 de la ley 222 de 1995.

4.  Artículo 19 del decreto 2649 de 1993.

5.  Artículo 41 de la ley 222 de 1995.

6.  Artículo 58, ley 190 de 1995.

7.  Artículo 122, inciso final: "Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado quedará inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas." Artículo 126: "Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonios o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para y intervenir en su designación."

8.  Artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y artículo 43 de la ley 200 de 1995.

9.  Artículos 127, 128 y 129, Constitución Política.

10.  Artículo 127, Constitución Política

11.  Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-167, abril 20 de 1995. M.P. Fabio Moron Díaz.

12.  Artículo 90 código de comercio.

13.  Código disciplinario único, Cabrera C. Teofilo. Edición Doctrina y Ley, Santafé de Bogotá, 1996.

14.  Artículo 20 de la ley 200 de 1995.

15.  Corte Constitucional, sentencia C- 286 del 27 de junio de 1996, M.P. Dr. José Gregorio Hernández.

16.  Artículo 6 Constitución Política: "Responsabilidad legal de los particulares y de los servidores públicos. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son para la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones."

17.  Artículo 29 Constitución Política.

18.  Artículo 24, decreto 1156 de 1999

19.  Artículo 18, ley 190 de 1995.

20.  Números 7 y 8 del artículo 2 y número 3 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 y artículo 25 del decreto 1520 de 1978 artículo 25.

21.  Artículo 26, decreto 1520 de 1978

22.  Corte Constitucional, sentencias C-144 de 1993 y C-091 de 1997

23.  La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: " La corporación está formada por una reunión de individuos y tiene por objeto el bienestar de sus asociados, sea físico, intelectual y moral. No persigue fines de lucro."

24.  Artículo 3, decreto 059 de 1991.

25.  Artículo 79, código de comercio: " Cada cámara de comercio estará integrada por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil..."

26.  Artículo 86, código de comercio: "Las cámaras de comercio ejercerán las siguientes funciones:

1. Servir de órgano de los intereses generales del comercio ante el gobierno y los comerciantes mismos"

27.  Artículo 1, ley 222 de 1995: "El artículo 100 del código de comercio quedará así:

Artículo 100: Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles. Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil."

28.  Artículo 83, código de comercio: "La junta directiva sesionará, cuando menos, una vez por mes y sus decisiones se tomarán con el voto favorable de la mayoría de sus miembros."

29.  Artículo 11 decreto 1520 de 1978: "La junta directiva sesionará de manera ordinaria una vez por mes, y en forma extraordinaria ciando las circunstancias así lo exijan o cuando la Superintendencia de Industria y Comercio la convoque con el fin de tratar asuntos de su interés. Tanto en las sesiones ordinarias como en las extraordinarias la junta directiva deliberará con la mayoría de sus componentes y las decisiones se tomarán con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros..."

30.  Artículo 19, ley 222 de 1995: "Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado.

Parágrafo: ... Para las demás sociedades, deberá quedar prueba tales como fax, donde aparezca la hora, girador, mensaje, o grabación magnetofónica donde queden los mismos registros."

31.  Artículo 82 literal d) : "Consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para designar o para describir la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, el lugar de origen, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse".

El artículo 83 literal e) : " Consistan exclusivamente en un signo o indicación que, en el lenguaje corriente o en el uso comercial del país, sea una designación común o usual de los productos o servicios de que se trate.

32.  Anual para marcas en las oficinas de Propiedad Intelectual, Revisado por la Oficina Internacional de la OMPI, Thainy Márquez, Consultora de la OMPI.

33  El régimen Andino de la Propiedad Industrial, Manuel Pachón y Zoraida Sánchez Avila, Ediciones Jurídicas Gustavo Ivañez, 1995.

34  Derecho de Marcas, Carlos Fernandez Novoa, Madrid, Montecorbo, 1990.

35  Manual de Marcas en las oficinas de Propiedad Industrial, Revisado por la Oficina Internacional de la OMPI, Thainy Márquez, Consultora de la OMPI

36  Ley 19 de 1959

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EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA
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