Concepto 00058216 del 12 de Septiembre de 2000

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Bogotá, D.C. 

Estimada doctora:

Nos referimos a su solicitud de la referencia en la que nos consulta diversos aspectos en relación con la viabilidad de establecer una cláusula mediante la cual los accionistas de una sociedad objeto de enajenación, se comprometen a no realizar durante un tiempo determinado actividades relacionadas con el objeto social de la empresa enajenada. Al respecto nos permitimos expresar lo siguiente:

El constituyente de 1991 consagró la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos, que está sometido a los límites que la ley establezca(1). La Corte Constitucional, acogiendo los planteamientos esbozados por la doctrina, ha definido esta libertad como "la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio.(2)" 

1.1. Alcance

La jurisprudencia ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada, entre otras, a la libertad de empresa y a la libre competencia. La libertad de empresa, por su parte, se manifiesta en la capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija(3), mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela.(4)"

La Corte Constitucional ha señalado que en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente(5).

La libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y facultades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que aparece limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general(6). Específicamente, en relación con estos derechos el texto constitucional establece como límites aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación(7).

A este respecto ha manifestado la Corte que, el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta "lo habilita para desarrollar y concretar la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente (...)." (8)

En esa medida, los límites que se erijan mediante ley tendrán como fundamento los intereses consagrados en el artículo 333 de la Constitución, al igual que la prevalencia del interés general. Acerca de este último punto ha expresado la mencionada Corporación, que "es precisamente en el ámbito económico en donde, el interés general prima con claridad sobre el interés particular (C.P. art. 1 y 58), puesto que sólo limitando ... las libertades económicas, puede el Estado contribuir a realizar un ‘orden político, económico y social justo´ (preámbulo) y a hacer efectivos los llamados derechos humanos de segunda generación o derechos prestacionales de las personas"(9).

Como se estableció anteriormente, la libertad de empresa y la libertad contractual no son derechos absolutos sino que se están sujetos a las limitaciones que el legislador establezca con fundamento en lo señalado en el artículo 333, en la prevalencia del interés general(10). De esta manera, el derecho a la competencia comporta un límite para el ejercicio de las referidas libertades. Por tanto, los agentes económicos no están legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deberán sujetarse a las reglas que el legislador ha diseñado en aras de proteger la libre competencia.

A este respecto, convine señalar que el régimen general de libre y leal competencia aparece contenido en la ley 155 de 1959, el decreto 2153 de 1992(11) y la ley 256 de 1996. En tales normas se consagran las conductas que atentan contra este derecho de naturaleza colectiva(12). De forma concreta, los comportamientos que se proscriben son las prácticas comerciales restrictivas y los actos de competencia desleal.

Tal y como consagra el decreto 2153 de 1992(13), en la aplicación de las normas sobre competencia se busca mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios. Con ello resulta claro que con las disposiciones sobre libre competencia se persigue proteger el interés social de los consumidores, así como propender por la salvaguarda del interés general. 

Aún cuando se ha reconocido cierto margen de libertad a los particulares para que ajusten el sentido de los negocios a sus propias expectativas e intereses –autonomía privada de la voluntad-, tal libertad no es plena pues forzosamente habrá de sujetarse, entre otros aspectos, al sistema jurídico y social imperante; siendo así como el orden público constituye un lindero a la libertad contractual que poseen los intervinientes en el tráfico jurídico, de suerte tal que sus acuerdos y convenios habrán de realizarse dentro los términos precisos que defina la misma ley, y sin incurrir en ninguna de las prohibiciones que hayan sido establecidas.

Bajo esta perspectiva ha de tenerse en cuenta que, ante la necesidad de garantizar el sistema de competencia económica se han proscrito aquellas conductas que afecten o restrinjan su libre ejercicio. Así, el decreto 2153 de 1992 contiene un listado enunciativo de acuerdos considerados como atentatorios de la libre competencia(14), entre los que cobran especial interés para el caso que ocupa nuestra atención, los "...que tengan por objeto o como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción"(15).

Por lo cual, todo acuerdo a través del cual se pretenda la exclusión, actual o futura, de un competidor en el mercado respectivo, se considerará como ilícito en cuanto su objeto mismo estaría padeciendo de tal afectación(16). Con todo, es preciso advertir que ésta, como las demás conductas restrictivas de la competencia, supone un carácter objetivo, de tal suerte que para su configuración no es preciso establecer y menos demostrar, que el autor de la conducta tuvo la intención o el propósito de restringir la libre competencia pues basta con que haya tenido lugar el acuerdo en los términos indicados para que por sí solo se torne en restrictivo.

La inclusión de una cláusula en un contrato de compraventa por virtud de la cual los accionistas de la empresa enajenada se comprometen a no realizar, directa o indirectamente, por un tiempo determinado actividades relacionados con el objeto social de la empresa transferida, constituiría un acuerdo contrario a la libre competencia. Lo anterior en razón a que el comportamiento descrito supondría una concertación de voluntades cuyo objeto o efecto sería abstenerse de producir un determinado bien o servicio.

No es dable argumentar que tal acto sería lícito por tratarse del ejercicio de una libertad de índole constitucional, y que justamente por ello constituye un desarrollo de la libertad de empresa del individuo, toda vez que como se indicó, este derecho lejos de ser absoluto se encuentra sometido a los límites que el legislador señale. En este caso particular, la restricción a la cual se encuentra sometida, es a las normas que el legislador extraordinario expidió como desarrollo del derecho a la libre competencia.

Aún cuando pactos como el descrito resultan en contraposición con las normas sobre competencia al configurar un acuerdo restrictivo de la misma, no por ello resulta el adquirente desprovisto de mecanismos de defensa que lo mantengan a salvo de las posibles actuaciones contrarias a la buena fe que el enajenante pretenda desplegar con posterioridad a la celebración del negocio. En efecto, dentro del mismo régimen de la competencia han sido concebidos instrumentos jurídicos tendientes prevenir y reprimir las conductas desleales que puedan ser desarrolladas por los agentes o partícipes del mercado.

Específicamente, la ley 256 de 1996 prohíbe la violación de secretos, los actos de desviación de clientela, confusión, engaño, imitación y, en general, todos aquellos que sean realizados en el mercado con fines concurrenciales cuando resulten contrarios a las sanas costumbres mercantiles, a la buena fe comercial a los usos honestos en materia industrial o comercial, o cuando estén encaminados a afectar o afecten la libertad de decisión del comprador o consumidor o el funcionamiento concurrencial del mercado.

De esta forma, la persona que se considere afectada o piense que pueda resultarlo por cualquier acto de competencia desleal, tendrá la posibilidad de ejercitar la acción tendiente a obtener la protección de sus derechos(17) ante la autoridad competente(18).

5. Utilización del nombre y marca de la sociedad adquirida

Al tenor de lo establecido por el Estatuto Mercantil, el nombre comercial podrá transferirse mediante cesión escrita(19). De igual modo, previene la Comisión del Acuerdo de Cartagena que el titular de una marca de productos o servicios, registrada y vigente, podrá cederla en uso o transferirla por contrato escrito(20).

De suerte pues que, no existe inconveniente para que el titular de un nombre comercial o de una marca pueda efectuar la cesión de los mismos, siempre que el respectivo acto se realice en sujeción a los requisitos que establecen las disposiciones legales pertinentes.

Bajo este entendido y aplicado al caso concreto, tendríamos que, mientras no haya tenido lugar la transferencia del establecimiento de comercio no será posible la cesión de su nombre comercial, toda vez que por mandato expreso del código de comercio, el nombre mercantil únicamente podrá transferirse con el establecimiento(21).

De otra parte, debemos señalar que, tanto la cesión del nombre comercial como de las marcas respectivas suponen necesariamente el procedimiento y la aprobación de los órganos societarios, conforme lo establecen los respectivos estatutos de la sociedad adquirida.

Así mismo, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con el decreto 3466 de 1982, deberá informarse con suficiencia al público la transferencia de la marca a fin de evitar cualquier circunstancia que pueda inducirlo en error respecto de su procedencia, características, propiedades, calidad y cualquier otro aspecto que pueda variar en razón al cambio de titular. Igualmente, es preciso recordar que el acto o negocio por virtud del cual se cede o transfiere una marca, debe quedar inscrito en el registro de la marca respectiva(22).

Finalmente, nos permitimos recordarle que en la medida que la adquisición empresarial que usted menciona en su comunicación se configure bajo cualquiera de los supuestos que consagra el decreto 266 de 2000(23), esto es, que las intervinientes posean una participación conjunta superior al 25% del mercado respectivo o que sus activos superen una suma equivalente a los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, tal operación deberá ser informada a esta Superintendencia a efectos de que emita el pronunciamiento correspondiente.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance del artículo 25 del código contencioso administrativo.

Atentamente,

CARMEN LIGIA VALDERRAMA ROJAS
Jefe Oficina Asesora Jurídica

1.  Constitución Política de 1991; artículo 333.

2.  Corte Constitucional, sentencia C-624 de 1998, magistrado ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.

3.  Corte Constitucional, sentencia C-524 de 1995, magistrado ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.

4.  Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, exposición de motivos "Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal".

5.  Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1997, magistrado ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

6.  Corte Constitucional, sentencia C-093 de 1996, magistrado ponente Dr. Hernando Herrera Vergara: "Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (...)".

7.  Artículo 33 inciso 4, Constitución Política.

8.  Corte Constitucional, sentencia C-624 de 1998, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero

9.  Corte Constitucional, sentencia C-265 de 1994, magistrado ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.

10.  Corte Constitucional, sentencia C-624 de 1998, magistrado ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.

11.  El decreto 2153 de 1992 fue expedido por el Presidente de la República en desarrollo de la facultad prevista en el artículo 20 transitorio de la Constitución.

12.  La Constitución Política, en su artículo 88, clasifica la libre competencia como un derecho o interés de carácter colectivo.

13.  Artículo 2 numeral 1, decreto 2153 de 1992.

14.  Cabe señalar que dentro de la clasificación de las prácticas comerciales restrictivas aparecen los acuerdos, definidos por el mismo decreto 2153 de 1992, como "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas".

15.  Artículo 47 numeral 8, decreto 2153 de 1992

16.  Decreto 2153 de 1992; artículo 46.

17.  Ley 256 de 1996; artículo 20.

18.  Al respecto, cabe señalar que el demandante podrá iniciar discrecionalmente la acción por competencia desleal ante el juez civil de circuito o ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

19.  Código de comercio; artículo 608.

20.  Comisión del Acuerdo de Cartagena, Decisión 344 de 1993; artículo 115.

21.  Código de comercio. Ibídem.

22.  Ibídem. Artículos 116 y 117.

23.  Decreto 266 de 2000; artículo 118.