Concepto 00025076 del 24 de Mayo de 2000

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Santa Fe de Bogotá, 

Apreciado doctor:

En los siguientes términos damos respuesta a su consulta de la referencia en la cual solicita se le informe si las empresas de servicio público de distribución de GLP pueden realizar promociones a sus clientes con el fin de incentivar el consumo, para informarle que éstas pueden realizarse siempre que no vulneren las normas generales y particulares en materia de promoción de la competencia, prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal. Lo anterior basado en las siguientes consideraciones:

La ley 155 de 1959, el decreto 2153 de 1992, la ley 256 de 1996 y las demás disposiciones legales y reglamentarias en materia de promoción de la competencia, prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal prohíben de manera general para todos los sectores de la economía la realización de prácticas, conductas y procedimientos tendientes a limitar la libre competencia o que atenten contra la libre y leal competencia en el mercado.

Como consecuencia de lo señalado, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben observar las normas generales sobre la materia para evitar incurrir en este tipo de actuaciones, las cuales de conformidad con el decreto 266 de 2000(1) deben ser investigadas y sancionadas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

No obstante lo anterior, la ley 142 de 1994 mediante la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, prohibió en concreto para las empresas de servicios públicos determinadas conductas que también considera atentan contra el principio constitucional de la libre competencia económica. En consecuencia, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben observar en esta materia las normas generales y particulares.

Teniendo en cuenta los supuestos fácticos contemplados en la consulta planteada, consideramos importante hacer referencia a dos tipos de conductas que se podrían eventualmente presentar en el caso concreto y constituirían una violación de las normas generales y particulares en materia de protección a la libre competencia económica.

La ley ha señalado que el régimen de libertad regulada de tarifas es aquel en el cual la entidad competente fija los criterios y metodología de acuerdo con la cual, los productores y distribuidores de los bienes y servicios sometidos a este régimen deben determinar los precios(2).

De conformidad con lo anterior y con la ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) fijó a través de la resolución 83 de 1997 y las demás que la complementan o modifican, las fórmulas tarifarias para cada una de las actividades relacionadas con gases licuados de petróleo (GLP), incluida la de distribución. A través de estas fórmulas, la Comisión fijó los topes máximos de las tarifas, más no los mínimos. No obstante lo anterior, la citada ley 142 de 1994 estipula que las tarifas deben reflejar siempre los costos económicos que representa para la empresa prestar el servicio(3).

En concordancia con lo explicado, las empresas que se dedican a las actividades de distribución de GLP deben fijar sus tarifas aplicando la fórmula establecida para ello por la Comisión, teniendo en cuenta que éstas pueden ser fijadas y modificadas dentro del rango determinado por los costos de prestación del servicio y el máximo obtenido de la aplicación de la fórmula tarifaria, sin que para ello sea necesaria la autorización previa de las autoridades(4).

La misma ley 142 de 1994 señala, entre otras, como conducta tarifaria restrictiva de la competencia, ofrecer tarifas inferiores a los costos operacionales con el fin de desplazar competidores, prevenir la entrada de nuevos oferentes o adquirir posición dominante en el mercado(5).

Teniendo en cuenta lo anterior, en la medida en que las promociones a los clientes impliquen para la empresa de servicios públicos prestar el servicio a cambio de una contraprestación inferior a los costos en los que incurre para ello con el propósito de desplazar competidores, evitar la entrada de otros o adquirir posición dominante en el mercado, estará realizando una conducta prohibida no solo en particular por la ley 142 de 1994, sino por las normas generales en materia de promoción de la competencia, prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal(6), las cuales de conformidad con la ley deben ser investigadas y sancionadas por la Superintendencia de Industria y Comercio(7).

De conformidad con la ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos deben otorgar el mismo tratamiento tarifario a todos los consumidores respecto de los cuales incurra en los mismos costos para prestarles el servicio(8). En igual sentido, la resolución 009 de 2000 expedida por la CREG consagra como práctica restrictiva de la competencia la violación del principio de neutralidad(9).

Teniendo en cuenta lo anterior, en el evento en que las promociones a los clientes impliquen discriminación entre ellos y por consiguiente violación al citado principio de neutralidad, se configuraría una práctica restrictiva de la competencia que igualmente sería objeto de investigación y sanción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

En conclusión, las empresas de servicios públicos distribuidoras de GLP pueden realizar promociones a sus clientes siempre y cuando éstas no impliquen violación de las normas generales aplicables y de las particulares señaladas por la ley 142 de 1994 sobre promoción de la competencia, prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal. Ahora bien, sin pretender excluir otras conductas violatorias de esas disposiciones generales y particulares sobre la materia, en el caso planteado se presentaría una evidente violación de estas, de conformidad con lo explicado, en el evento en que la tarifa final cobrada al usuario del servicio estuviera por debajo de los costos generados para la empresa en la prestación del servicio con el ánimo de desplazar competidores, evitar la entrada de nuevos o adquirir posición dominante, o en el caso de presentarse violación al principio de neutralidad.

Para obtener mayor información sobre aspectos relacionados con el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a nuestra página web www.sic.gov.co

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Atentamente,

CARMEN LIGIA VALDERRAMA ROJAS
Jefe Oficina Asesora Jurídica

1.  Decreto 266 de 2000. Artículo 120.

2.  La ley 81 de 1986 en su artículo 60 define la libertad regulada de precios así: "ii) Régimen de libertad regulada, en la cual la entidad fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales los productores y distribuidores podrán determinar o modificar, los precios máximos en cualquiera de sus niveles respecto de los bienes y servicios sometidos a este régimen."

3.  Ley 142 de 1994. Artículos 86 y ss.

4.  Palacios Mejía Hugo. El derecho de los servicios públicos. Biblioteca Vigente. Santa Fe de Bogotá. 1999. Págs. 225 y ss.

5.  Ley 142 de 1998. Artículo 98.

6.  La ley 155 de 1959 en su artículo 1, modificado por el artículo 1 del decreto 3307 de 1963 prohíbe " los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos."
Por su parte, la ley 256 de 1996 califica como actos de competencia desleal los que tengan por objeto la desviación de la clientela en los siguientes términos: "Se considera desleal toda conducta que tenga como objetivo o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.
La misma ley determina en su artículo 18: "Violación de normas. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a sus competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa."

7. Decreto 2153 de 1992. Artículos 44 y ss.
   Decreto 266 de 2000. Artículo 120.

8. Ley 142 de 1994. Artículos 87.2 y 98.3

9.  Resolución CREG 009 de 2000. Artículo 6.