Concepto 00030176 y 00033102 del 12 de Junio de 2000

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Santa Fe de Bogotá,  

Apreciado señor:

Me refiero a su comunicación radicada bajo el número de la referencia mediante la cual consulta a esta Entidad acerca de la posibilidad de que dos sociedades médicas propietarias de equipos especializados, puedan ofrecer sus servicios fijando tarifas inferiores a las que existen en el mercado, cuando con tal conducta se podrían estar ocasionando perjuicios a los demás competidores. Al respecto nos permitimos expresar lo siguiente:

El constituyente de 1991 decidió elevar a rango constitucional el derecho a la libre competencia, a la vez que dispuso la obligación para el Estado de fijar las condiciones necesarias que permitan garantizar su desarrollo y efectivo cumplimiento, debiendo impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica y ejerciendo control sobre cualquier tipo de abuso que pretenda ejercerse respecto a la situación de posición de dominio(1).

De esta forma, se ha estructurado un verdadero sistema de economía de mercado competitivo, en el que el precio y los demás indicadores de productividad y rentabilidad tienden a preservarse libres de distorsiones, creando con ello los incentivos necesarios para que los empresarios orienten sus recursos productivos a aquellos sectores en los que resultan más eficientes y, por consiguiente, menos vulnerables a las condiciones del mercado.

Bajo esta perspectiva, la competencia resulta ser un proceso que redunda en el bienestar general e individual, al sentar las condiciones para que las empresas se hagan más eficientes y ofrezcan a los consumidores una gama teóricamente infinita de precios y una calidad superior en sus productos, con lo cual, naturalmente, resulta beneficiado el consumidor final.

En este sentido, será el productor en términos generales quien determine el precio con que habrá de ofrecer sus productos o servicios, para lo cual tendrá en cuenta la estructura de costos y los márgenes de utilidad que pretende obtener, en donde los primeros corresponden a los factores de producción que deben asignarse para la elaboración del respectivo bien o prestación del servicio, tales como: insumos, mano de obra, capital humano y tecnológico, etc..., en tanto que los segundos, esto es, los márgenes de utilidad están determinados por las políticas internas de cada empresa que a su vez consideran el entorno económico del respectivo mercado y en general del lugar en que estén operando.

Pero la libertad que asiste al productor de bienes o servicios para determinar sus precios no es absoluta, como quiera que excepcionalmente puede verse atemperada por la intervención del Estado, como en efecto sucede en aquellos ámbitos o actividades que poseen un especial interés y entre los que naturalmente aparece el sector de la salud(2).

A este respecto conviene señalar que el decreto 2423 de 1996 "por el cual se determina la nomenclatura y clasificación de los procedimientos médicos, quirúrgicos y hospitalarios del Manual Tarifario y se dictan otras disposiciones" establece las diferentes tarifas que pueden cobrarse en la prestación de servicios de salud. Sin embargo, es preciso aclarar que el régimen tarifario dispuesto por el referido decreto se encuentra circunscrito a su mismo ámbito de aplicación. En efecto, el artículo 1 define su esfera de comprensión, al consagrar que dicho decreto "...será de obligatorio cumplimiento para las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Públicas. Las entidades privadas deberán aplicarlo obligatoriamente cuando se trate de atención de pacientes víctimas de accidentes de tránsito, desastres naturales, atentados terroristas, atención inicial de urgencias y los demás eventos catastróficos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud".

De manera que, los servicios de salud diferentes a los establecidos en el citado artículo 1 escapan al ámbito de aplicación del decreto y, por ende, no estarán sujetos al régimen tarifario que el mismo consagra, pudiendo en consecuencia determinarse libremente las respectivas tarifas por parte de quienes intervienen en la actividad.

En consonancia con lo anterior, debemos señalar que el precio constituye un indicador representativo del mercado, esto es, del libre juego de la oferta y la demandada, de manera que no debe verse sujeto a manipulaciones ni convertirse en un instrumento mediante el cual se alteren o perturben las condiciones de libertad y lealtad bajo las que se debe operar la competencia.

Es así como, acorde con los postulados consagrados en la Constitución Política, el ordenamiento jurídico ha dispuesto un conjunto de preceptos legales orientados a garantizar la competencia económica, previniendo cualquier conducta que implique su restricción y sancionando, cuando a ello haya lugar, todo comportamiento que resulte lesivo para este derecho(3).

En este sentido, se ha conferido a esta Superintendencia la función de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, así como la de atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados, ello con el fin de lograr, primordialmente, las siguientes finalidades: una mejora en la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en sus ámbitos respectivos y, que exista en el mercado variedad de precios y calidades de bienes y servicios(4).

Bajo este entendido es que el artículo 46 del decreto 2153 de 1992 prohíbe expresamente toda conducta que afecte la libre competencia de los mercados, en desarrollo de lo cual, el artículo 47 ibídem ha dispuesto que los acuerdos(5) que tengan por objeto o efecto la fijación directa o indirecta de precios, se consideran contrarios a la libre competencia. Por consiguiente, el acuerdo de voluntades entre dos o más personas a través del cual se pretenda establecer una fijación de precios se considerará contrario a la libre competencia y, por ende, su objeto se reputará ilícito.

De igual manera el artículo 50 ibídem advierte que, cuando exista posición dominante, constituye abuso de la misma la disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos(6). En todo caso, para que la anterior situación concurra es claro que deberá existir posición de dominio, es decir, que se tenga la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado(7). De igual manera se requiere que la reducción de precios se realice por debajo de los costos y además, que se configure el objeto de la conducta a que alude la norma cuando establece que el abuso de la mencionada posición se ejerza con el propósito de eliminar a competidores o prevenir la entrada de otros nuevos.

No obstante, es preciso aclarar que la configuración de los elementos antes indicados como los demás que sean necesarios para establecer la existencia de cualquier conducta restrictiva de la competencia, únicamente podrá determinarse como resultado de la investigación que para cada caso en particular adelante la Superintendencia de Industria y Comercio.

En consecuencia, debemos señalar que la disminución de precios en actividades diferentes a las establecidas por el artículo 1 del decreto 2324 de 1996, por si sola no constituye una práctica restrictiva de la competencia pues tal situación puede obedecer a diferentes circunstancias como por ejemplo la mayor efectivización en los factores productivos. Ahora bien, si la reducción es el resultado de un acuerdo de voluntades por el que se pretende lograr la fijación de precios en un mercado determinado, dicho acuerdo habrá de entenderse contrario a la libre competencia. De igual modo, si lo que se pretende mediante la aludida reducción de precios es ejercer un abuso de la posición de dominio, entonces podría estarse ante una práctica restrictiva de la competencia, pero como quedó expuesto en el párrafo precedente, será solo una vez se haya concluido la investigación por parte de esta Entidad que pueda determinarse con exactitud si se configuran o no las circunstancias indicadas o cualquiera otra que tenga por objeto o efecto la restricción o limitación de la libre competencia.

Como quedó expuesto en el primer punto del presente documento, la finalidad pretendida por los oferentes de bienes y servicios que concurren al mercado consiste principalmente en obtener, mantener o incrementar sus márgenes de utilidades, lo que por si solo no es reprochable ya que inclusive puede resultar favorable para el mismo proceso económico en tanto contribuya a la consolidación de la competencia y propenda por la efectivización de los procesos productivos. Más cuando los competidores se valen de medios que resultan adversos o contrarios a la libre y leal competencia, ésta se distorsiona o desaparece, siendo ello lo verdaderamente reprimible, es decir, los medios utilizados, más no el fin perseguido.

Bajo esta perspectiva es que el artículo 7 de la ley 256 de 1996 prohíbe en forma general los actos de competencia desleal exigiendo a los partícipes del mercado la observancia del principio de la buena fe comercial en todas sus actuaciones, para lo cual advierte que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se ejecute en el mercado con fines concurrenciales, esto es, cuando la conducta "...por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien la realiza o de un tercero"(8).

De igual modo, para que se configure la situación de competencia desleal a que venimos aludiendo, la conducta deberá además resultar contraria a las sanas costumbres mercantiles, al principio de buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o que esté encaminada a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.

Al tenor de lo expuesto, la reducción de precios de un producto o servicio que es ofrecido al público constituirá un acto de competencia desleal, en tanto se revele objetivamente idónea para mantener o incrementar una determinada participación en el mercado y además transgreda los valores enunciados en el párrafo precedente. De manera que, mientras la reducción se efectúe bajo los anteriores supuestos estaría convirtiéndose en un instrumento de competencia desleal, pero al igual que en las prácticas comerciales restrictivas, será únicamente después de haber finalizado la correspondiente investigación que pueda determinarse con exactitud, si en efecto la reducción de precios constituye en el caso concreto un medio para ejercer competencia en forma desleal.

De esta forma, la persona cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, podrá optar iniciar el correspondiente trámite, bien ante los jueces civiles de circuito(9) o ante esta Superintendencia(10), a fin de que se establezca la ocurrencia o no de un supuesto de competencia desleal.

Ahora bien, si a pesar de lo expuesto persiste su inquietud respecto a la conducta realizada por las sociedades señaladas en su comunicación, le sugerimos entonces formular la correspondiente queja ante esta Entidad a fin de que se adelante la investigación pertinente y se establezca finalmente si se configura con tal comportamiento alguna violación o restricción a la normatividad sobre competencia.

En los anteriores términos esperamos haber absuelto su consulta con el alcance que le atribuye el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Atentamente, 

MARTHA VERGARA PERDOMO
Jefe Oficina Asesora Jurídica (e)

1. Constitución Política, artículo 333: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley".

"La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades." (...).

"El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional". (...).

2. A este respecto, encontramos como el artículo 1 del decreto 147 de 1999, establece la obligatoriedad para los productores de productos farmacéuticos sometidos a control directo de fijar en el empaque, envase o en el cuerpo del producto, el precio máximo de venta al público, indicando el número y fecha del acto administrativo por el cual se fijó el correspondiente precio máximo de venta al público.

3.  Decreto 2153 de 1992, artículo 44: "La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante".

4.  Decreto 2153 de 1992; artículo 2, numeral 1.

5.  De conformidad con el artículo 45 del decreto 2153 de 1992, se entiende por acuerdo "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas".

6.  Decreto 2153 de 1992, artículo 50: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

"1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar a uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos."

7. Decreto 2153 de 1992; artículo 45, numeral 5.

8.  Decreto 2153 de 1992: artículo 2.

9.  Al respecto, precisa el artículo 24 de la ley 256 de 1996 que, "Sin perjuicio de lo dispuesto en las normas legales sobre protección al consumidor, los procesos por violación a las normas de competencia desleal se tramitarán por el procedimiento abreviado descrito en el Código de Procedimiento Civil y serán competentes para su conocimiento los jueces especializados en derecho comercial creados por el Decreto 2273 de 1989. En donde éstos no existan conocerán de esta clase de procesos los jueces civiles del circuito". (el resaltado no hace parte del texto original)

10.  De acuerdo con el artículo 143 de la ley 446 de 1998, "la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas".