Concepto 00045359 del 28 de Julio de 2000

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Santa Fe de Bogotá, 

Apreciado doctor:

Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia mediante la cual nos consulta algunos aspectos relacionados con la viabilidad jurídica de importar ciertos productos a territorio colombiano para su posterior comercialización. Al respecto nos permitimos efectuar los siguientes comentarios:

En primer término conviene precisar que la autoridad competente en materia de importaciones es el Ministerio de Comercio Exterior, por consiguiente será justamente dicha Entidad quien deba determinar los requisitos, trámites y limites que existen y resultan exigibles en la materia. Bajo este entendido, los argumentos que ha continuación se exponen, corresponden únicamente a la óptica funcional que ha sido conferida a esta Superintendencia.

En este sentido y a la luz de la normatividad existente en materia de competencia, no habría impedimento para que cualquier persona importe bienes para su posterior comercialización, en tanto dicha actividad se realice en sujeción a los principios y teniendo en cuenta las prohibiciones que han sido establecidas, de tal forma que no resulten vulneradas las condiciones de libertad y lealtad bajo las que debe operar la competencia.

Al tenor de la ley 256 de 1996, la cláusula por medio de la cual se conviene la exclusividad en los contratos de suministro se considera desleal (1). Sin embargo cabe precisar que la señalada restricción no es de carácter absoluto, por cuanto está circunscrita únicamente a aquellos pactos que tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios.

En este sentido, ha expresado la Corte Constitucional que "la interdicción de la ley no se predica de todos los pactos de exclusividad que se convengan en los contratos de suministro. Sólo se aplica la prohibición a las cláusulas que tengan por objeto o como efecto ‘restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios’ (...)."

"El legislador ha querido reservar la licitud de este tipo de pactos a los eventos en que no produzcan detrimento alguno a la competencia libre en los mercados. Por ello, si bien la prohibición no es absoluta, de todas formas si lo es cuando se proyecta en una disminución así sea mínima de la competencia"(2).

Ahora bien, aún cuando la ley menciona únicamente los contratos de suministro, nada obsta para que la limitación en comento, esto es, la de incluir cláusulas de exclusividad, puede extenderse a otras modalidades contractuales cuando quiera que el efecto y repercusiones de su incorporación resulten igualmente adversos para las condiciones de libertad y lealtad bajo las que debe enmarcarse la competencia, pues no olvidemos que en derecho, donde opera la misma razón debe seguirse la misma consecuencia.

Esta Entidad refiriéndose a una situación similar expresó que, "...quienes piensen utilizar la figura de la agencia comercial en general y la agencia comercial con exclusividad a favor del agenciado, deberán preocuparse de que tales mecanismos comerciales no sirvan como marco jurídico de los acuerdos que se consideran contrarios a la libre competencia, según lo señalado en el artículo 47 del decreto 2153 de 1992, so pena de que se activen, respecto de lo acordado, las consecuencias jurídicas contempladas en los artículos 19 de la ley 155 de 1959 y 46 del decreto de reestructuración de esta Superintendencia"(3).

Bajo esta perspectiva hemos de considerar que, todo vínculo comercial en el que se pacte una situación de exclusividad resultará contrario al ordenamiento jurídico, y en tal virtud será merecedor de rechazo legal, en tanto en cuanto implique o suponga una restricción a la libre competencia(4). Sin embargo, es menester analizar las condiciones y el contexto bajo el cual se estructura la situación de exclusividad en cada caso, considerando especialmente las repercusiones que su inclusión supondría para el mercado respectivo, a efectos de establecer si la misma se torna o no en restrictiva para competencia.

En los anteriores términos esperamos haber absuelto su consulta con el alcance y efectos que atribuye el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Atentamente, 

CARMEN LIGIA VALDERRAMA ROJAS
Jefe Oficina Asesora Jurídica

1.  Ley 256 de 1996; artículo 19.

2.  Corte Constitucional, Sentencia C-535 del 23 de octubre de 1997, magistrado ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3.  Superintendencia de Industria y Comercio, concepto radicado bajo el número 94006125 del 5 de mayo de 1994.

4.   Al tenor del artículo 1 de la ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del decreto 3307 de 1963, "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".