Concepto 99060212 del 12 de Enero de 2000

Santa Fe de Bogotá,

Apreciado doctor:

Damos respuesta a su comunicación de la referencia en la que consulta sobre la posibilidad de que personas jurídicas de naturaleza corporativa (corporaciones o asociaciones) diferentes a sociedades comerciales y civiles se escindan o fusionen y sobre el control de legalidad que deben ejercer las cámaras de comercio sobre estos actos. Sobre el particular nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1. Corporaciones o asociaciones

Las corporaciones o asociaciones son personas jurídicas(1) que surgen de un acuerdo de voluntades, vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, en orden a la realización de un fin de beneficio social, sea físico, intelectual o moral, que puede contraerse a los asociados, o a un gremio o grupo social en particular. Su régimen estatutario y las decisiones fundamentales de la entidad se derivan de la voluntad de sus miembros(2). Las corporaciones o asociaciones son personas jurídicas cuya base fundamental es el elemento personal. La corporación es autónoma en su creación y funcionamiento.

Nuestra legislación(3) las define como "entes jurídicos que surgen del acuerdo de voluntades vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, en orden a la realización de un fin de beneficio social extraeconómico, que pueda contraerse a los asociados, a un gremio o grupo social en particular. Su régimen estatutario y decisiones fundamentales se derivan de la voluntad de sus miembros según el mecanismo del sistema mayoritario. Por ello, el derecho de asociación no solo consiste en la posibilidad de organizar personas morales, sino también en la libertad de abstenerse de hacerlo siendo contrario a la Constitución todo sistema o procedimiento para compeler a las personas a quien ingresen o se retiren como componentes de dichas entidades, o que los obliguen a prestarles servicios, a apoyarlas económicamente o favorecerlas en sus intereses institucionales."

Al referirse a las cooperativas dijo la Corte Suprema de Justicia(4): "La asociación o corporación es una especie de persona jurídica no lucrativa, porque persigue fines elevados de bienestar humano, y las cooperativas pertenecen a esta especie; su capacidad de derecho es plena, según lo ya expuesto; la capacidad de obrar se conjuga de los estatutos aprobados por el Estado teniendo en cuenta que la capacidad es regla y la incapacidad es la excepción."

2. Fusión y escisión de corporaciones y asociaciones entre sí

En los términos del artículo 172 del código de comercio la fusión se da cuando una o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva, descripción legal ésta de la cual se infiere que dicho fenómeno jurídico está regulado en la legislación Colombiana para que tenga operancia única y exclusivamente tratándose de sociedades, esto es, de aquellas personas jurídicas que surgen del concurso de dos o más personas que se han comprometido a efectuar un aporte para la explotación de una actividad determinada, con el propósito de concurrir así al reparto de los beneficios que la misma produzca(5).

La escisión consiste en el desdoblamiento de una persona jurídica con el reparto de su patrimonio entre varias y, en el caso de sociedades, con la atribución a los socios de la sociedad que se escinde del carácter de socios de la sociedad que se crea con la escisión(6).

La ley 222 de 1995(7) establece que habrá escisión en los siguientes casos:

1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.

2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o las destinan a la creación de una o varias sociedades.

Las normas sobre fusión y escisión determinan como beneficiarias a sociedades, formadas por todos o algunos de los socios de las fusionadas o escindentes. Dentro del ámbito jurídico dentro del cual se inscribe la norma, el vocablo "sociedad" se define como "el contrato por el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo u otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.(8)" Tal definición debe tomarse en su sentido natural y obvio, según el uso general del mismo en aquél ámbito, conforme a las conocidas reglas de interpretación conocidas en los artículos 28 y 29 del código civil.

Estimamos que la norma no se refiere de manera indeterminada a cualquier forma asociativa, sino en particular a la de las sociedades comerciales.

Ello, por lo demás está acorde con la finalidad jurídico económica de la fusión y la escisión. En ese sentido, la doctrina(9) coincide en que son instrumentos de reestructuración empresarial que propenden por la eficiencia y mejor competitividad de la empresa en el mercado a través de su redimensionamiento, su especialización y, en general, su reorganización.

Las corporaciones o asociaciones son personas jurídicas no lucrativas.

De otra parte, no es posible aplicar a este tipo de entidades el régimen de las sociedades comerciales al que en virtud de la ley 222 de 1995(10) están sujetas las sociedades civiles, teniendo en cuenta que no son sociedades civiles. Es de observar, como antes de la ley 222 de 1995, al clasificar las sociedades civiles, el código civil no incluyo las asociaciones, ni las corporaciones.

En este orden de ideas, no resulta procedente realizar operaciones de fusión o escisión de asociaciones o corporaciones entre sí.

3. Fusión o escisión de entidades comerciales que den como resultado una corporaciones o asociación

Consideramos inviable la fusión o escisión de entidades comerciales que de como resultado una entidad de naturaleza no societaria, teniendo en cuenta lo siguiente:

No se pueden crear personas jurídicas con el solo acuerdo de las partes, el nacimiento a la vida
Jurídica de una entidad corresponde determinarlo a la ley, es así como para la creación de corporaciones y asociaciones se deberá seguir el procedimiento establecido en el decreto 2150 de 1995(11), que establece los datos que deberán constar en el documento de constitución y dispone que para el reconocimiento de personería jurídica de las entidades privadas sin animo de lucro se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido y formaran una persona distinta de sus miembros a partir de su registro ante la cámara de comercio.

Las causales de disolución de las sociedades comerciales están enumeradas taxativamente en el código de comercio(12), éstas no se pueden improvisar por las partes, de forma tal que las sociedades no se podrán disolver para posteriormente fusionarse(13) dando como resultado una corporación o asociación, si tal causal no esta prevista en la ley o en sus estatutos.

La capacidad de las sociedades mercantiles, está limitada por el código de comercio(14) circunscribiéndola al desarrollo de la actividad prevista en su objeto social, los actos relacionados con el mismo y el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la existencia y actividad de la sociedad, así en su objeto social tendrían que estar contempladas las actividades desarrolladas por las corporaciones o asociaciones.

En las corporaciones o asociación no se persigue la finalidad de percibir utilidades, y la ley, por una parte prevé el carácter societario de las beneficiarias(15) y por otra, la naturaleza jurídico- económica de la fusión y de la escisión exige tal carácter.

4. Fusión y escisión de corporaciones o asociaciones con otras entidades de naturaleza societaria

No consideramos procedente la fusión o escisión de entidades corporativas o asociaciones con sociedades comerciales.

Debe tenerse en cuenta que en razón a que las corporaciones o asociaciones no tienen fin de lucro y en las sociedades comerciales(16) el fin de las personas es repartirse entre sí las utilidades, es decir, tienen ánimo de lucro, la integración de operaciones entre éstas entidades modificaría la naturaleza jurídica de las corporaciones fusionadas o escindidas ajenas al fin de lucro convirtiéndolas en sociedades comerciales.

Así lo ha manifestado el Consejo de Estado(17) al decidir sobre la modificación de los estatutos de una corporación sin objeto de lucro en otra que tenga esa finalidad sosteniendo que "Para oponerse a la modificación de la naturaleza jurídica de las corporaciones ajenas al móvil lucrativo se ha sostenido además que esa variación desvirtúa su esencia...el anotado cambio contraría el reconocimiento de la personería jurídica, en razón de que él se ha concedido sobre la base de que se trata de una corporación sin ánimo de lucro y perdería este carácter para convertirse en una sociedad impulsada por su propósito utilitarista."

Además de lo anterior debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el código civil(18) disuelta una corporación, el destino de sus propiedades esta limitado a la forma en que hubieren previsto sus estatutos.

De otra parte, la Constitución Política(19) atribuye al Presidente de la República la función de ejercer la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, como son las corporaciones y asociaciones para que en todo lo esencial se cumpla de acuerdo a la voluntad de los fundadores. Es así, como en la carta política(20) se protege el destino de las donaciones hechas para fines de interés social, no sería propio que en el caso que se hayan efectuado donaciones a una entidad sin animo de lucro esta cambie su carácter y se convierta en una comercial.

5. Control de legalidad que ejercen las cámaras de comercio

El artículo 42 del decreto 2150 de 1995 establece que los estatutos y las reformas a estos de las entidades sin animo de lucro se inscribirán en la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica en los mismos términos, tarifas y condiciones previstos para el registro de actos de sociedades comerciales.

En tal sentido las cámaras de comercio, en cumplimiento de la función registral, ejercerán el control de legalidad previo de los actos o negocios mercantiles sujetos al registro mercantil, conforme las normas le indican.

6. Obligación del registro por parte de las cámaras de comercio.

Las cámaras de comercio tienen la función de llevar el registro mercantil de las entidades sin ánimo de lucro, en los mismos términos, tarifas y condiciones previstas para el registro de las sociedades Comerciales(21).

Las cámaras de comercio sólo podrán abstenerse de realizar el registro de los actos objeto del mismo, cuando una norma legal las autorice para ello(22). Y cuando dichos actos y documentos adolezcan de anomalías e ineficacia e inexistencia. En tal sentido, esta Superintendencia impartió precisas instrucciones mediante circular externa número 14 del 16 de septiembre de 1996.

El artículo 8 de la resolución 1072 de 1996 faculta a las cámaras de comercio para abstenerse de realizar el registro de ciertos actos cuando estén facultadas por la ley para ello.

Respecto de la designación o revocación de administradores y revisores fiscales, el inciso 2 del artículo 163 del código de comercio dispone que "las cámaras se abstendrán, no obstante, de hacer la inscripción de la designación o revocación cuando no se hayan observado respecto de las mismas las prescripciones de la ley o del contrato". Dicho control recae sobre los aspectos de validez de la reunión.

Ahora bien, tratándose de una asamblea, tales prescripciones se circunscriben a que la reunión se realice en el lugar del domicilio social y se ajuste a los estatutos en cuanto a convocatoria y quórum, y su aprobación por parte de los asistentes.

En este sentido, para determinar la procedencia de la inscripción de un acta sólo es necesario efectuar el control de legalidad sobre los actos en ella contenidos sujetos a la formalidad del registro sin necesidad de tener en cuenta aspectos adicionales que no compete resolver a la entidad encargada del registro.

De esta manera damos respuesta a su consulta, con el alcance del artículo 25 del código contencioso administrativo.

Atentamente,



CARMEN LIGIA VALDERRAMA ROJAS
Jefe Oficina Jurídica

1. Artículo 633 del código civil

2. Artículos 636 y 641 del código civil

3. Decreto 59 de 1991

4. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 6 de mayo de 1954.

5. Artículo 98 del código de comercio

6. Andrade Otaiza, José Vicente. La Escisión de sociedades mercantiles, Editorial Jurídica Radar, Bogotá, 1995, p. 10.

7. Artículo 3 de la ley 222 de 1995

8. Artículo 98 del código de comercio

9. Andrade Otaiza, José Vicente. Ob. Cit., Ps. 11,21,24 y ss; Enrique Gaviria Gutiérrez, Nuevo Régimen de Sociedades, Blibioteca Jurídica Diké, Bogotá, 1996, pgs. 13 y 17; José Ignacio Narvaez García, Teoría General de las Sociedades, Ediciones Doctrina y Ley, 7 edición, Bogotá, 1996, ps. 217 y 218; Francisco Reyes Villamizar, Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos, Cámara de Comercio de Bogotá, 1996, ps. 79-82.

10. Artículo 100 de la ley 222 de 1995.

11. Artículo 40 del decreto 2150 de 1995

12. Artículo 218 del código de comercio.

13. Artículo 172 del código de comercio. "Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva."

14. Artículo 99 del código de comercio.

15. Artículo 3 de la ley 222 de 1995

16. Artículo 98 del código de comercio.

17. Consejo de Estado, sección primera, sentencia de septiembre 30 de 1982.

18. Artículo 649 del código civil.

19. Artículo 26 de la Constitución Política

20. Artículo 62 de la Constitución Política.

21. Artículo 42 decreto 2150 de 1995.

22.  Artículos 35,115,159,163 y 367 del código de comercio.