010/

Santa Fe de Bogotá, 

 Apreciado señor:

Nos referimos a su comunicación radicada bajo el numero de la referencia en la cual plantea algunas inquietudes entorno a la entidad que controla a la empresa AVANTEL S.A. en la prestación de servicios de comunicación, así como también sobre la legalidad del cobro de la cláusula penal que se debe cancelar por la terminación anticipada del contrato. Sobre el particular nos permitimos manifestarle lo siguiente:

En relación con el control sobre los servicios de telecomunicaciones no domiciliarios, este recae sobre aspectos referentes a la protección de los usuarios así como también en lo relacionado con la vigilancia del cumplimiento de normas que aseguren el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia dentro de este sector

El decreto 266 de 2000 define los mecanismos para la protección de los derechos de los consumidores o usuarios de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios; la Superintendencia de Industria y Comercio con fundamento en los artículos 45 y 114(1) de este decreto ha sido señalada como la autoridad competente para conocer y adelantar los procedimientos dirigidos a la adopción de decisiones en materia de protección de los consumidores de este tipo de servicios.

La circular externa número 03 del 4 de febrero de 2000 de la Superintendencia de Industria y Comercio aclara el sentido de aplicación de las disposiciones del capitulo VII del titulo VIII de la ley 142 de 1994 en lo que hace referencia a las reclamaciones contra operadores de telefonía móvil celular y demás servicios de telecomunicaciones no domiciliarios.

En el mismo sentido corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con la prestación de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios de acuerdo con el articulo 40 del decreto 1130 de junio 29 de 1999 "...ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos...", se concluye entonces que el análisis de los contratos a los cuales se sujeta la prestación de los servicios de telecomunicaciones no domiciliarios en cuanto tengan que ver con la protección de los derechos de los consumidores compete a la Superintendencia de Industria y Comercio.

De otra parte la Superintendencia de Industria y Comercio en virtud de las disposiciones contenidas en la ley 555 de 2000 y el decreto 266(2) del mismo año es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones así como en todos los demás sectores económicos.

En consecuencia , en lo que respecta al control ejercido por la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de la prestación de estos servicios; debe entenderse que esta se encuentra limitada a la protección de los derechos de los usuarios y al cumplimiento de las disposiciones en materia de prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal.

En lo relacionado con la legalidad del cobro de la cláusula penal es pertinente aclarar que ésta como acto jurídico(3) sólo está llamada a surtir efectos en virtud del acuerdo de voluntades que precede a la celebración del contrato y con las finalidades que dentro de éste se le hayan querido dar, ya sea para garantizar la ejecución del mismo o como una tasación anticipada de los perjuicios que la inejecución pueda ocasionar al acreedor. De esta manera la cláusula penal se constituye como un apremio, es decir, "... el servicio que presta dicha estipulación estriba en la presión que amenaza la pena y se ejerce sobre la voluntad del deudor, induciéndole a cumplir la obligación principal por el temor de incurrir en aquella ...(4)"

Cabe recordar que el contrato objeto de esta consulta es de aquellos que la ley define como onerosos(5), lo que trae como consecuencia lógica que la inejecución unilateral del contrato por una de las partes acarrea un perjuicio correlativo para la otra; de allí que la cláusula penal al estar prevista para operar por la terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor, esta llamada a operar dentro ciertos supuestos y teniendo en cuenta las condiciones especificas del contrato.

De acuerdo con lo anterior, el incumplimiento de un contrato a término fijo, como el que nos ocupa, no se configura con la simple manifestación de la insuficiencia del servicio respecto de las necesidades del usuario, dentro de este concepto, la cláusula penal solo puede entrar a operar si tal insuficiencia acarrea el incumplimiento de contrato por parte del operador o la perdida del interés positivo del usuario traducida en el incumplimiento efectivo de sus obligaciones; a partir de allí la reconvención que se haga al deudor es requisito indispensable para hacer efectiva tal estipulación.

La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto en los siguientes términos:

"Cuando una de las partes contratantes incumple con sus obligaciones, el acreedor por el solo hecho del incumplimiento no puede reclamar el pago de los perjuicios que no le hubieren sido causados con él, pues para ello requiere constituirse en mora al deudor, es decir, que el acreedor deberá reconvenir al deudor y una vez surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor ostenta la calidad de deudor moroso, momento en el cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del código civil, o reclamarse el pago de la cláusula penal(6)".

En los términos anteriores damos respuesta a su solicitud con el alcance previsto en el articulo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente, 

CARMEN LIGIA VALDERRAMA ROJAS
Jefe Oficina Asesora Jurídica

1.  Articulo 45 decreto 266 de 2000. Derecho de petición de los usuarios y/o suscriptores de la telefonía móvil celular. Para efectos de la defensa de los usuarios y/o suscriptores de la telefonía móvil celular y de los servicios de telecomunicaciones no domiciliarios, la solicitud ,tramite de respuesta de sus peticiones quejas y reclamos se sujetarán a lo dispuesto en el Titulo VIII, Capitulo VII de la Ley 142 de 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen.

Articulo. 114 Procedimiento para la adopción de decisiones en materia de protección del consumidor: Para el cumplimiento de las funciones relacionadas con protección de los consumidores que se inicien a partir de la vigencia del presente decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio seguirá el siguiente procedimiento:

1. Una vez se encuentre que existen motivos suficientes para continuar con el trámite, se abrirá la investigación en contra del presunto infractor para que en el término de 15 días aporte y/o solicite las pruebas que pretenda hacer valer. Vencido el término anterior, dentro de los 5 días siguientes el denunciante podrá aportar y/o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer respecto de los hechos nuevos.
2. La Superintendencia ordenará y practicará las pruebas conducentes, pertinentes y procedentes. Los gastos que ocasione la práctica de pruebas serán a cargo de quien las pidió y, si se decretan de oficio, el costo se distribuirá en cuotas iguales entre las partes.
3. En este y los demás procedimientos administrativos y jurisdiccionales que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio, esta Entidad podrá comisionar la práctica de pruebas a autoridades jurisdiccionales competentes por razón del territorio en el que se deban realizar. La decisión sobre la práctica de pruebas se comunicará mediante oficio dirigido a las partes.
4. Concluida la práctica de pruebas, mediante estado se dará traslado a las partes por el término de cinco días, para que expresen sus opiniones.
5. De no mediar respuesta a la solicitud de explicaciones, la Superintendencia de Industria y Comercio decidirá con base en los hechos denunciados. La Superintendencia determinará la forma de hacer efectiva la garantía de acuerdo con la naturaleza del bien o servicio, por parte del productor o del expendedor, y adoptará las medidas que se requieran para su efectividad.
6. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá en cualquier momento solicitar explicaciones nuevas o adicionales al investigado o demandado.
7. En cualquier estado de la actuación, incluso en el trámite del recurso, procederá el cierre y archivo de la actuación en lo referente a la petición de efectividad de garantía, cuando se acredite que la misma ha sido debidamente satisfecha.
8. El procedimiento ante los operadores y en la Superintendencia de Industria y Comercio para la defensa de los usuarios y suscriptores del servicio de telefonía móvil celular y de los demás servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, incluidos los casos de uso del espectro electromagnético a través de la línea fija para tener acceso a un servicio no domiciliario de telecomunicaciones, se sujetará a lo dispuesto en la ley 142 de 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen. Los trámites ya iniciados al entrar en vigencia se adelantarán y terminarán según la norma vigente al momento de su iniciación.
Parágrafo.- La Superintendencia de Industria y Comercio rechazará las peticiones de efectividad de garantía presentadas por quienes no sean destinatarios finales de los bienes o servicios de que se trate.
La Superintendencia de Industria y Comercio podrá ejercer directamente las funciones a las que se refieren los literales f) y h) del artículo 43 del decreto 3466 de 1982 en cualquier parte del país, cuando a su juicio las condiciones del caso lo requieran.
Las peticiones de efectividad de la garantía mínima de idoneidad y calidad de todo bien y servicio comprenderán también la entrega oportuna del bien o servicio.

2.  Articulo 10 ley 155 de 2000
     Articulo 120 decreto 266 de 2000

3.  "...Como su nombre lo indica la mencionada cláusula constituye una manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a crear una obligación, o sea que ella estructura un típico acto jurídico..."OSPINA, Fernández Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis. 1998. Pág.133.

4.  Op. Cit. Pág.143

5.  Articulo.1497 C.C. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

6.  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de julio 10 de 1995, expediente 4540. Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianeta.