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Santa Fe de Bogotá, 

 

 Apreciado doctor:

En los siguientes términos damos respuesta a su consulta de la referencia en la cual solicita a esta Superintendencia le indique cuales serían las consecuencias legales de la cláusula de un contrato entre dos competidores mediante el cual uno de ellos se obligue a no vender sus productos en Colombia y como contraprestación el otro competidor se obligue a no competir con el primero en la venta de ciertos productos en el exterior, para informarle que un acuerdo de esta naturaleza, por adolecer de objeto lícito, estaría viciado de nulidad absoluta. Lo anterior basado en las siguientes consideraciones:

1. Acuerdos restrictivos de la competencia

En concordancia con los principios constitucionales de libre iniciativa privada, libre competencia económica e intervención del Estado en la economía, contenidos en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, la ley 155 de 1959 en su artículo 1, modificado por el artículo 1 del decreto 3307 de 1963 prohibe, entre otros, los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la distribución o consumo de productos y en general toda clase de prácticas o sistemas tendientes a limitar la libre competencia(1). Es pertinente aclarar que la norma no distingue entre productos nacionales o extranjeros, por lo tanto la limitación en la distribución o consumo puede referirse a productos nacionales o extranjeros.

En complemento de lo anterior, el artículo 45 del decreto 2153 de 1992 establece algunas definiciones necesarias para la aplicación del citado artículo 1 de la ley 155 de 1959(2).

El artículo 46 del citado decreto 2153 de 1992 estipula que las conductas que afecten la libre competencia según lo establecido por la ley 155 de 1959 y el mismo decreto 2153 se consideran de objeto ilícito en los términos del código civil(3).

En concordancia con lo anterior, el artículo 47 de la misma norma señala de manera enunciativa, mas no taxativa entre los siguientes tipos de acuerdos como contrarios a la libre competencia:

"3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o distribuidores......"

Estos acuerdos denominados horizontales por la doctrina(4) pueden ser explícitos o implícitos pero siempre buscan un beneficio mutuo para quienes lo suscriben y pueden realizarse entre otros aspectos, tal y como lo señala el numeral 3 del citado artículo 47 del decreto 2153 de 1992, respecto a los mercados(5).

Ahora bien, de conformidad con el artículo 1 de la ley 155 de 1959 para determinar si se está en presencia de un acuerdo horizontal de distribución de mercados deben tenerse en cuenta los siguientes supuestos(6):

• Existencia de un acuerdo o convenio que tenga la intención directa o indirecta de limitar la distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros.

• No es necesario que el acuerdo o convenio haya producido un efecto anticompetitivo o un perjuicio.

• Una vez se demuestra la existencia de un acuerdo cuyo objeto o efecto, dentro del mercado colombiano, sea la repartición de éste entre productores o distribuidores, opera una presunción de derecho sobre su ilegalidad y por lo tanto se considera anticompetitivo y en consecuencia, lo único que pueden alegar las partes es que no existe un acuerdo de repartición de mercado.

De acuerdo con lo anterior, en el evento en que dos competidores se comprometan a no competir entre sí por la venta de ciertos productos en territorio colombiano estaremos frente a un acuerdo horizontal de distribución de mercados prohibido por la ley.

2. Nulidad de los acuerdos restrictivos de la competencia

El artículo 19 de la ley 155 de 1959 establece: "Los acuerdos, convenios u operaciones prohibidas por esta ley, son absolutamente nulos por objeto ilícito."

De igual manera, el ya citado artículo 46 del decreto 2153 de 1992 determina que todas las conductas (actos o acuerdos) que afecten la libre competencia en los mercados se consideran de objeto ilícito en los términos del código civil.

En los términos del código civil los actos o contratos celebrados en consideración a un objeto ilícito están viciados de nulidad absoluta(7), en consecuencia los acuerdos horizontales de distribución de mercados estarían viciados de nulidad absoluta.

3. Ejercicio de la acción de nulidad de los acuerdos restrictivos de la competencia.

Al tenos del artículo 1742 del código civil, las acciones de nulidad de los actos restrictivos de la competencia se deben tramitar ante la jurisdicción ordinaria. El juez civil debe declarar la nulidad absoluta de los acuerdos restrictivos de la competencia cuando previamente se haya acreditado dentro del expediente por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y/o del juez administrativo según sea el caso(8), que los actos jurídicos acusados violan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas(9).

Para obtener información sobre aspectos relacionados con el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a nuestra página de internet www.sic.gov.co.

De esta manera resolvemos la consulta formulada por usted a la Superintendencia de Industria y Comercio en los términos del artículo 25 del código contencioso administrativo.. 

Atentamente,

 

CARMEN LIGIA VALDERRAMA ROJAS
Jefe Oficina Asesora Jurídica

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1.  Ley 155 de 1959. Artículo 1, modificado por artículo 1 del decreto 3307 de 1963. "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos, o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos."

"Parágrafo.- El gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general."

2.  Decreto 2153 de 1992. Artículo 45. " Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, practica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas.

2. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica.

3. Conducta: Todo acto o acuerdo............"

3. "En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del código civil, se consideran de objeto ilícito."

4.  MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. COMPILACIÓN DOCUMENTOS SOBRE DERECHO DE LA COMPETENCIA. Pág. 51. Centro de estudios de derecho de la competencia. Publicación de la Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas.1999.

5.  Superintendencia de Industria y Comercio. ACTUACIONES EN MATERIA DE LA COMPETENCIA 1994 – 1998. Págs. 11 y 12. 1998.

6.  MIRANDA. Op. Cit. Págs. 52 y ss.

7.  El artículo 1740 del código civil prescribe: "Es nulo todo acto o contrato al que le falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa."

 

8.  MIRANDA. Op. Cit. Pág. 142. Explica el autor que en las decisiones de los jueces administrativos que resuelven acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de la Superintendencia de Industria y Comercio el juez administrativo ha sido dotado por la ley de importantes facultades, y entre otras señala: "cuando el juez administrativo encuentre por ejemplo que una decisión de la SIC es nula, podrá proceder a sustituirla por una diferente. En este caso, el juez entra por ministerio de la ley a ejercer funciones de autoridad de la competencia y podrá clasificar nuevamente una conducta anticompetitiva, modificar las multas y las ordenes que se hayan impartido al cerrar la investigación, etc."

9.  Ibidem. Pág. 144.