Concepto 00011523 del 29 de Febrero de 2000

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Santa Fe de Bogotá, 

Apreciado(a) señor(a):

Damos respuesta a su comunicación de la referencia en la que nos solicita le enviemos los conceptos referentes a garantías suficientes para la terminación de una investigación. Al respecto nos permitimos remitirle los siguientes conceptos, radicados en ésta Entidad con los números 98013991, 99030993 y 98075793 respectivamente:

I. Damos respuesta a su consulta contenida en la comunicación citada en el asunto de la referencia, respecto del criterio de esta Superintendencia en relación con la expresión "garantías suficientes", en el contexto del número 12 del artículo 4 y del artículo 52 del decreto 2153 de 1992, para indicarle que sólo frente a cada caso particular podrá darse una respuesta específica. Sin embargo, aprovechamos la oportunidad para ilustrar algunos parámetros que se han venido en cuenta, en los siguientes términos:

Conforme con lo previsto en el número 12 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio tiene dentro de sus funciones decidir sobre la terminación de investigaciones por violaciones a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En el mismo sentido se encuentra el inciso 4 del artículo 52 del decreto 2153 de 1992(1).

La anterior atribución implica el uso de una potestad discrecional. La discrecionalidad no significa en ningún momento desconocimiento del principio de legalidad, sino que consiste en la realización, por parte de la administración, de juicios de valor, apreciaciones subjetivas y estimaciones, con el fin de permitirle el cumplimiento de los cometidos estatales, el bien común y el interés general, al momento de tomar ciertas decisiones(2). Tampoco implica arbitrariedad al momento de decidir, puesto que consiste en un margen de amplitud de juicio con el único fin de realizar materialmente los fines del legislador, adoptando la decisión que mas convenga(3).

Para el tema de esta consulta, existen en ese ámbito dos revisiones que debe hacer el Superintendente. En una primera instancia debe asegurarse que la suspensión o modificación elimine el aspecto anticompetitivo y, luego, que las garantías ofrecidas de que ello sucederá y perdurará son suficientes.

2.  La obligación que se garantiza

De acuerdo con el procedimiento contemplado en el decreto 2153 de 1992 para trámites por violaciones a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, el Delegado para la Promoción de la Competencia abrirá investigación cuando los resultados de la averiguación preliminar permitan concluir que existe mérito para ello(4). En ese orden de ideas, al abrirse la investigación se delimitarán los aspectos normativos y fácticos que serán objeto de instrucción(5), señalándose tanto las normas que podrían haberse contravenido como las conductas particulares que se estiman violarían la ley(6).

La suspensión o la modificación de la conducta, según sea el caso, es el deber principal que ofrece asumir el investigado. Por ello el primer análisis que realizará el Superintendente cuando se le presente la propuesta de garantías, es si lo que se ofrece asegura o no, que, de cumplirse, el mercado se vería librado de las distorsiones que dieron origen a la investigación. Para ello el ofrecimiento debe hacerse en los términos de la resolución de apertura, pues el compromiso del infractor debe versar íntegramente sobre los hechos investigados e implicar que se eliminará el elemento anticompetitivo en relación con éstos(7).

Frente a una propuesta particular, entonces, la Superintendencia se realizará un análisis de correspondencia, entre la norma que se presumía violada, el comportamiento que implicaba la ilegalidad y que dio origen a la investigación, contra lo que el investigado propone que hará. Si al aplicar la variación o suspensión ofrecida, el investigado deja de estar en el supuesto de hecho de la disposición que sirvió de sustento para la apertura de investigación, se habrá cumplido el primer requisito tendiente a la terminación de la investigación.

En la explicación del número anterior resulta claro que la conducta(8) específica que se investiga determinará el ofrecimiento que sería procedente. A ese respecto las conductas pueden agruparse en terminadasy de ejecución continuada y, éstas últimas a su vez en las que son intrínsecamente contrarias a la ley y las relativamente ilegales. La posibilidad de presentar alternativas para causar la terminación de la investigación y la forma de las mismas variará según el caso. Veamos:

2.2.1 Conductas terminadas

Entendemos por conductas terminadas aquellas que se dan durante un periodo de tiempo que ya pasó o las de ejecución instantánea. Dado que las conductas terminadas no pueden suspenderse ni modificarse, respecto de ellas no es factible aceptar garantías(9).

2.2.2 Conductas de ejecución continuada

Por su parte, si se pretende obrar dentro del marco del número 12 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992 respecto de las conductas que perduran en el tiempo deben distinguirse entre las que son siempre ilegales que deberán suspenderse mientras que para las que son contrarias a la ley sólo en la medida que vienen acompañadas de un particular escenario circunstancial, se abre, además, la posibilidad de modificación.

3.1 Como obligación accesoria

La expresión garantía no aparece definida por el legislador. Así, siguiendo los parámetros contenidos en el código civil(10), y con los elementos de juicio a disposición(11), podríamos usar el de caución, que encuentra su definición legal en el artículo 65 del código civil como "cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena" para concluir que la palabra garantía implica necesariamente la existencia de una seguridad que refuerza un compromiso o acuerdo. De esta forma, la garantía es una obligación adicional y accesoria a una principal, que contrarresta o aminora los riesgos de insatisfacción del deber a que accede.

En el caso que nos ocupa ahora, la obligación principal es la que se describió al principio de este concepto y los riesgos que se deben neutralizar son los correspondientes al no cumplimiento del compromiso y de los perjuicios que se causarían en caso de reincidir en el comportamiento ilegal. 

En la redacción del 4° inciso del artículo 52 y el número 12 del artículo 4, ambos del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio ordenará la clausura de la investigación "... cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes ..." En la ley no se señalaron los parámetros para entender la extensión de la suficiencia y, por ello, es preciso acudir a los principios básicos de interpretación que se señalaron en el punto de arriba.

La suficiencia es un calificativo. Un calificativo de referencia, relativo a que lo que se propone es bastante para lo que se necesita, que es apto o idóneo para el fin propuesto(12). En nuestro caso la suficiencia se predicará de un parámetro general y de uno particular.

4.1  Parámetros particulares

En lo que hace al parámetro particular, las garantías serán suficientes cuando brinden tranquilidad al Superintendente de que la obligación principal será cumplida y que se neutralizarán los efectos nocivos de incumplimiento de lo prometido.

4.2 Parámetros generales

Por su parte, existirá suficiencia general en la medida que se pueda concluir que la implementación de la corrección, asegurada con las garantías, incentiva los fines de la aplicación de las disposiciones sobre competencia, contemplados en el número 1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992.

En condiciones normales el cumplimiento de la ley es la norma. Sin embargo, en el marco del artículo 52 y normas concordantes del decreto 2153 de 1992, cuando se está dentro de la investigación es porque existen indicaciones de que se ha contravenido las disposiciones sobre promoción de la competencia. En ese escenario entonces, no es suficiente acudir a la referencia del desenvolvimiento ordinario de las actividades y el esquema que se proponga debe contener algún condicionamiento, limitación contractual, participación de un tercero, depósito judicial, póliza de seguro, pignoración o similares, en relación directa y que puedan tenerse como proporcionales a los riesgos que existen de que la conducta continúe o de que se den sus efectos dañinos(13).

Como complemento a las indicaciones que hemos dado, la Superintendencia de Industria y Comercio entiende que su función de verificación del adecuado funcionamiento de los mercados prevista en la ley 155 de 1959, el decreto 2153 de 1992 y normas concordantes no se verá satisfecho si se terminan las investigaciones sin que se dé un sistema de seguimiento que nos permita corroborar el cumplimiento de lo prometido y hacer seguimiento del desmonte de la conducta ilegal(14).

Por último debe tenerse en cuenta que el fiel cumplimiento de lo dispuesto en la resolución que admita las garantías y ordene la clausura de la investigación es fundamento de hecho de la suspensión de las investigaciones(15). En este entendido, el incumplimiento de las garantías aceptadas, dará lugar a la terminación de los efectos de la resolución de cierre y a la inmediata reanudación de la investigación,(16) y la Administración procederá a hacer valer la garantía ofrecida.

En los anteriores términos llevamos a cabo su consulta, con el alcance contenido en el artículo 25 del código contencioso administrativo. 

II. Estimado doctor:

Damos respuesta a la solicitud contenida en su comunicación citada en el asunto de la referencia para informarle que no resulta procedente ordenar la terminación de la investigación que se abrió mediante la resolución 14041 de 1999, por ofrecimiento de garantías. Lo anterior teniendo en cuenta las siguientes

Este despacho comparte con usted que las investigaciones por conductas anticompetitivas finalizadas o instantáneas son susceptibles de ser terminadas por ofrecimiento de suspender o modificar las conductas investigadas y garantía suficiente de ello. En esa medida se reconsidera la posición que habíamos adoptado en el concepto número 98013991 – 119 del 29 de abril de 1999, cuya copa se adjunta.

2.1 Ausencia de garantías

Sin embargo, el planteamiento contenido en sus comunicaciones que ahora respondemos no cumplen con los requerimientos de garantía, con el alcance que a la misma se dio en el pronunciamiento que se acompaña, en la medida que no se presentaría cubrimiento de los aspectos generales ni particulares amenazados ni hay presentación de ningún colateral.

2.1.1. Suficiencia

La observancia de la ley, la previa consulta a esa entidad sobre las decisiones gremiales y que nos inviten a sus reuniones no atienden los parámetros generales ni especiales de suficiencia contemplados en los numerales 4.1 y 4.2 del concepto antes citado.

2.1.2. Colateral

En el mismo sentido, los tres comportamientos que se pretende poner de supuesto para que se de fin a la investigación que nos ocupa no encuadran dentro de la noción de colateral como quedó descrita en el número 4.3 del pronunciamiento a que venimos haciendo referencia.

2.2 Ausencia de esquema de seguimiento

Para terminar, la fórmula que se uso a nuestra consideración no contempla ninguna forma de seguimiento que de cuenta del requerimiento que se comentó en el número 4.4. del concepto antes citado.

III. Damos respuesta a su comunicación de la referencia en la que consulta sobre la oportunidad para que el presunto infractor brinde garantías para modificar o suspender la conducta por la cual se le investiga. Sobre el particular nos permitimos manifestarle que dicha oportunidad es la etapa de investigación en el procedimiento adelantado. Sobre el particular nos permitimos manifestarle lo siguiente:

El procedimiento para determinar si existe una infracción a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, está establecido en el decreto 2153 de 1992.

Este comienza con la averiguación preliminar, cuya apertura puede ser decretada de oficio o a solicitud de un tercero, su inicio y trámite corresponde al Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, su resultado permitirá concluir si existe mérito para realizar una investigación.

La etapa de la investigación está también a cargo del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, e inicia con la resolución de apertura de investigación que se notifica personalmente al investigado. En el curso de ésta se practican las pruebas solicitadas y las que se consideren procedentes. Esta etapa culmina una vez se halla instruido la investigación con un informe motivado emitido por el despacho investigador, del cual se correrá traslado a los investigados.

Durante la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación, cuando a su juicio el presunto infractor brinde suficientes garantías de que suspenderá o modificará la conducta.

Una vez recibido el informe motivado y las alegaciones del investigado inicia la etapa del fallo, que corresponde al Superintendente de Industria y Comercio quien se pronunciará respecto de si ha existido una infracción a las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

Así, en el procedimiento para determinar si existe una infracción a las normas de la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas se distingue el principio de la separación de investigador y del juzgador, de esta forma, la etapa de investigación está a cargo del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia y la de juzgamiento a cargo del Superintendente de Industria y Comercio.

El mencionado principio permite que el investigador muestre al juzgador la racionalidad de la prueba y al juzgador decidir con la mente libre de intereses, sin inclinaciones por obtener un resultado diferente a otro, siendo un logro que un funcionario sea quien instruya y otro quien juzgua.

Conforme con lo previsto en el número 12 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio tiene dentro de sus funciones decidir durante el curso de la investigación sobre la terminación anticipada de investigaciones por violaciones a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En el mismo sentido se encuentra el inciso 4 del artículo 52 del decreto 2153 de 1992.

La norma citada delimita en el tiempo la facultad del Superintendente de Industria y Comercio para aceptar garantías al establecer que se ofrecerán durante el curso de la investigación la cual termina con el informe motivado.

En este orden de ideas, si se tiene en cuenta que la etapa de la investigación adelantada por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia culmina una vez haya sido presentado el informe motivado y el artículo 52 del decreto 2153 de 1992 exige que la presentación de garantías por el presunto infractor se brinde durante el curso de la investigación, se concluye que éstas no pueden ser presentadas en una oportunidad diferente a la señalada por la citada disposición.

No obstante la relación de los anteriores conceptos, nos permitimos informarle que a la fecha el tema ha sido regulado expresamente por el artículo 120 del decreto 266 de 2000.

Para obtener información adicional puede dirigirse a nuestra página en internet www.sic.gov.co

Atentamente, 

CARMEN LIGIA VALDERRAMA ROJAS
Jefe Oficina Asesora Jurídica

1.  "Durante el curso de la investigación por presunta infracción de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio, el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga." Inciso 4 del artículo 52 del decreto 2153 de 1992

2.  Artículo 36 del código contencioso administrativo. Ver también Santofimio, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, página 73. Universidad Externado de Colombia. 1998.

3.  Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 22 de octubre de 1975. Magistrado Ponente: Luis Carlos Sáchica.

4.  "Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación." Artículo 52 del decreto 2153 de 1992.

5.  Funciones especiales del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia:
(...)

3. Tramitar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto." Artículo 11 decreto 2153 de 1992.

6.  Incluimos en este grupo tanto las que son de ejecución instantánea como aquellas que se llevaron a cabo en un período de tiempo que ya terminó.

7.  Las conductas anticompetitivas se encuentran descritas en los artículos 45 y siguientes del decreto 2153 de 1992 en concordancia con la ley 155 de 1959, en especial el artículo 1.

8.  "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:
(...)

Conducta: Todo acto o acuerdo" Artículo 45 del decreto 2153 de 1992.

9.  Esta posición se sustenta, además, si recordamos que la Superintendencia de Industria y Comercio debe investigar tanto las contravenciones terminadas como las continuadas, pero la posibilidad de terminar las investigaciones por ofrecimiento de garantías solo beneficia el objetivo de la aplicación de las normas de competencia contemplado en el número 1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992 en la medida que se trate de las que efectivamente pueden ser terminadas o alteradas.

10.  Artículo 28 del código civil: " Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal."
Artículo 29 del código civil: " Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se ha tomado en sentido diverso."

11.  Acción y efecto de afianzar lo estipulado. Fianza, prenda. Cosa que se asegura y protege contra algún riesgo o necesidad. En general, seguridad dada contra una eventualidad cualquiera, y aquello que asegura el cumplimiento de un acuerdo Diccionario de ciencias jurídicas, políticas, sociales y de economía. Víctor de Santo. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1996.

Cualquier medida establecida para asegurar la efectividad de un crédito. Con ella se otorga al acreedor la seguridad, en mayor o menor grado, de que su derecho será satisfecho. Toda garantía consiste en un nuevo derecho que se yuxtapone al de crédito, de tal manera que existe una relación de accesoriedad entre uno y otro. Enciclopedia Jurídica Básica. Editorial Civitas. Madrid, 1994.
Caución, fianza. Seguridad personal de que se cumplirá lo pactado, prometido o mandado. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Manuel Ossorio. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1981.
Por caución o garantía se entiende la obligación o el derecho real que asegura el cumplimiento de otra obligación principal, tales como la fianza, el derecho hipotecario y el prendario.Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Editorial Temis. Bogotá, 1998.

12.  Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima primera edición.

13.  en este sentido se encuentra la resolución número 4374 del 25 de noviembre de 1998.

14.  Este requisito no implica que al aceptar la propuesta la Entidad pierda la posibilidad de usar sus facultades generales para la verificación de lo aceptado para terminar la investigación.

15.  En este sentido está el artículo 3 de la resolución 843 del 6 de mayo de 1994, de la Superintendencia de Industria y Comercio.

16.  En igual sentido se encuentra el parágrafo tercero del artículo tercero de la resolución número 1736 del 15 de noviembre de 1995, de la Superintendencia de Industria y Comercio.