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010/
Santa
Fe de Bogotá,
| Asunto: | Radicación | 00056163 |
| Trámite | 113 |
| Actuación
| 440 |
| Folios
| 005 |
Apreciado
doctor: Damos
respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia para informarle
que de conformidad con la normatividad vigente, las operaciones de integración
empresarial deben ser informadas a la Superintendencia de Industria y Comercio,
quien es la única autoridad competente para pronunciarse al respecto con el objeto
de proteger el derecho a la libre competencia económica. Así mismo, le informamos
que tratándose de empresas de servicios públicos domiciliarios, el Superintendente
de Industria y Comercio debe poner en conocimiento del Superintendente de Servicios
Públicos la operación proyectada y éste puede solicitar que la misma sea objetada
en consideración a los efectos que tendría sobre el servicio respectivo. Finalmente
aclaramos que para la interpretación del artículo 4 de la ley 155 de 1959 debe
tenerse en cuenta que el decreto 266 de 2000 lo modificó parcialmente. Lo anterior
se basa en las siguientes consideraciones: 1.
Ambito de aplicación del artículo 118 del decreto 266 de 2000 La
Constitución Política elevó a canon constitucional el derecho a la libre competencia.[1]
En concordancia con lo anterior con base en las facultades transitorias del artículo
20 de la Carta, el gobierno expidió el decreto 2153 de 1992, en el cual se establecieron
mecanismos de protección de la competencia y de represión de las prácticas restrictivas.
En desarrollo de lo expuesto, el citado decreto asigna al Superintendente de Industria
y Comercio la función de pronunciarse sobre la fusión, consolidación y adquisición
del control de empresas. [2] Por
su parte, el artículo 118 del decreto 266 de 2000, al modificar parcialmente el
artículo 4 de la ley 155 de 1959, establece que la Superintendencia de Industria
y Comercio debe pronunciarse en relación con las operaciones de fusión, consolidación,
integración y adquisición de empresas que conjuntamente atiendan el 25% o más
del mercado respectivo o cuyos activos superen una suma equivalente a 50.000 salarios
mínimos legales mensuales vigentes.[3] Al tenor de la norma citada, la
Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad competente para conocer
de las operaciones de integración empresarial de cualquier tipo de empresas en
las cuales se den los supuestos de hecho contemplados en la misma.[4] Ahora
bien, debe tenerse en cuenta que el objetivo perseguido por el citado artículo
4 de la ley 155 de 1959, modificado por el artículo 118 del decreto 266 de 2000,
es el de proteger el libre y transparente desarrollo del mercado respectivo y
es la Superintendencia de Industria y Comercio la única autoridad competente para
pronunciarse sobre las operaciones de integración empresarial cuando este pronunciamiento
tenga por objeto proteger el derecho a la libre competencia económica. [5] 2.
Información al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios El
numeral 6.4 del artículo 120 del decreto 266 de 2000 establece para el Superintendente
de Industria y Comercio la obligación de informar al Superintendente de Servicios
Públicos Domiciliarios las operaciones de integración empresarial que le hayan
sido informadas en los términos del artículo 4 de la ley 155 de 1959, modificado
por el artículo 118 del decreto 266 de 2000, en las cuales se vean involucradas
empresas de servicios públicos domiciliarios, para que en caso de considerarlo
conveniente en razón a los efectos que dicha operación tendría sobre el servicio
público domiciliario respectivo, solicite al Superintendente de Industria y Comercio
la objeción de la misma. En
consecuencia, la única autoridad que debe ser notificada previamente por el Superintendente
de Industria y Comercio de las operaciones de integración empresarial que le hayan
sido informadas, es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y
naturalmente en relación con el ámbito de su competencia que es el de las empresas
de servicios públicos domiciliarios. 3.
Casos exigidos por las normas sobre prácticas comerciales restrictivas Es
necesario precisar que tal y como lo aclaró el decreto 414 de 2000, el artículo
118 del decreto 266 de 2000 modificó mas no derogó el inciso primero del artículo
4 de la ley 155 de 1959.[6] De conformidad con lo anterior, teniendo en
cuenta que el citado artículo del decreto 266 de 2000 modificó el artículo 4 de
la ley 155 de 1959 únicamente en lo que le sea contrario, se concluye que “los
casos exigidos por las normas sobre prácticas comerciales restrictivas” son
tanto los contemplados por el mismo artículo 118 del decreto 266 de 2000, como
por el artículo 4 de la ley 155 de 1959, que modifica. En consecuencia, están
obligadas a informar dichas operaciones las empresas que se dediquen a la misma
actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo
determinado, materia prima, producto o servicio. 4.
Causales de objeción de las operaciones de integración empresarial El
artículo 118 del decreto 266 de 2000 establece que la Superintendencia de
Industria y Comercio deberá objetar dichas operaciones por las causales previstas
en las normas vigentes, remitiendo al artículo 5 del decreto 1302 de 1964, el
cual establece que se deben objetar dichas operaciones siempre que se presuma
que la concentración tiende a producir indebida restricción a la libre competencia,
circunstancia que de conformidad con la norma citada se presume en los siguientes
casos:[7] - Cuando la concentración
ha estado precedida de convenios ligados entre las empresas con el fin de unificar
e imponer los precios a los productores de materias primas o a los consumidores,
o para distribuirse entre sí los mercados, o para limitar la producción, distribución
o prestación del servicio.
- Cuando las condiciones
de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales que la
fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen
pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores o consumidores.
Adicionalmente
el artículo 118 del decreto 266 de 2000 establece que las operaciones de integración
empresarial deben ser objetadas, “además de las causales previstas en las
normas vigentes”, ya explicadas, cuando estas operaciones constituyan
el medio para obtener posición de dominio en el mercado. En
conclusión, las operaciones de integración empresarial informadas a la Superintendencia
de Industria y Comercio deben ser objetadas por ésta en el evento en que tiendan
a producir una indebida restricción a la libre competencia, circunstancia que
se presume en los dos eventos anotados, y adicionalmente cuando éstas sean el
medio para adquirir posición de dominio en el mercado.[8] En
complemento de lo anterior, el decreto 2153 de 1992 estableció los eventos en
los cuales no obstante presentarse alguna de las circunstancias ya descritas,
la integración empresarial no puede ser objetada por el Superintendente de Industria
y Comercio, a saber:[9]
- Cuando los interesados
demuestren que por efecto de la operación se producirán mejoras significativas
en eficiencia, de manera que se refleje en un ahorro de costos que no se puede
alcanzar por otros medios; y
- Que la operación no
conlleve una reducción de la oferta en el mercado.
5.
El artículo 118 del decreto 266 de 2000 modificó parcialmente el artículo 4 de
la ley 155 de 1959 Tal
y como ya lo explicamos, el decreto 414 de 2000 corrige el alcance de la modificación
del artículo 4 de la ley 155 de 1959 efectuada por el artículo 118 del decreto
266 de 2000, al explicar que ésta se refiere únicamente al inciso primero. De
lo anterior se concluye, como ya se anotó, que en relación con el inciso primero
la modificación únicamente se refiere a lo que sea contrario al citado artículo
118, y en que los parágrafos 1° y 2° no fueron modificados y por lo tanto, las
disposiciones contenidas en ellos se encuentran vigentes y por lo tanto, deben
aplicarse. En
los anteriores términos damos respuesta a la consulta formulada con el alcance
previsto por el artículo 25 del código contencioso administrativo. Atentamente, CARMEN
LIGIA VALDERRAMA ROJAS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
[1] Constitución Política, artículo 333. | 
