Bogotá, D.C.

Asunto	Radicación	06027904 acumulado 06027909
	Trámite	113
	Actuación	440
	Folios	006

Estimado señor:

Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a las consultas radicadas bajo los números indicados en el asunto, en las que solicita se le absuelvan los siguientes interrogantes:

1. “¿Puede una entidad de inspección, vigilancia y control del Estado ser sujeto pasivo de denuncias (sic) prácticas restrictivas de la competencia y/o de demandas por la realización (sic) actos de competencia desleal a favor de terceros?

2. “¿Puede una entidad reguladora del estado ser sujeto pasivo de denuncias (sic) prácticas restrictivas de la competencia y/o de demandas por la realización (sic) actos de competencia desleal a favor de terceros?”.

Sobre el particular nos permitimos manifestarle, en primer lugar, que mediante un concepto no es posible para esta Oficina determinar qué entes pueden ser sujeto pasivo de las acciones por usted mencionadas, puesto que ello solamente puede ser determinado en cada caso particular por los funcionarios competentes, en el marco de una investigación y con sujeción al trámite pertinente.

Con la salvedad anterior, presentamos algunos aspectos relacionados con la aplicación de las normas sobre competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas en general, a fin de suministrarle elementos de juicio relevantes en relación con la materia.

I. Competencia desleal – legitimación pasiva

Establece el artículo 3 de la Ley 256 de 1996, lo siguiente:

“Ámbito subjetivo de aplicación. Esta Ley se aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.

“La aplicación de la ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal”.

De la norma en mención se desprende que la ley de competencia desleal se aplicará solamente a los participantes en el mercado, para lo cual no se requerirá una relación de competencia entre quien promueva la acción y quien se presuma incurrió en la conducta de competencia desleal.

En este orden de ideas, para efectos de la aplicación de la Ley 256 de 1996, se hace necesario establecer cuándo se considera que una persona natural o jurídica, participa en el mercado. Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha manifestado que “Una persona participa en el mercado, cuando toma parte del mismo, es decir, cuando concurre a él ofreciendo bienes o servicios, a fin de disputar una clientela”. De igual manera, la misma Entidad ha establecido que “El mercado no es un lugar abstracto e ilimitado, sino que frente a cada situación requiere ser precisado, teniendo en cuenta los factores que en cada caso particular toman en consideración los clientes o compradores para elegir entre las diferentes ofertas o alternativas que son puestas a su elección. Así las cosas, si un determinado productor no ofrece sus bienes o servicios a los compradores potenciales del mismo, dicho productor no participa en ese mercado, pues al no tener dichos compradores la posibilidad de acceder a la oferta, no estará el productor disputando una clientela”.

Por su parte, el artículo 22 de la misma Ley 256 de 1996, en cuanto a la legitimación pasiva, señala que:

“(…) Las acciones previstas en el artículo 20, procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal.

“Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley, deberán dirigirse contra el patrono”.(Negrilla fuera del texto)

No obstante, esta norma debe ser interpretada en el contexto de la ley. En efecto, de acuerdo con ella, la acción de competencia desleal procederá contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido al acto de competencia desleal. Una interpretación aislada de este inciso llevaría a una conclusión equivocada en el sentido que, para ser sujeto pasivo de la acción de competencia desleal, bastaría haber contribuido a una conducta constitutiva de competencia desleal. No obstante, una interpretación sistemática, esto es, “como parte de un todo cuyo significado y alcance debe fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenece”, en armonía con los artículos 1 y 3 de esta ley y 333 de la Constitución Política de Colombia, permite concluir que para ser sujeto pasivo de la acción de competencia desleal se requiere, en primer lugar, ser participante en el mercado, puesto que para que sea posible calificar un comportamiento como de competencia desleal, se requiere un presupuestoconsistente en que el acto sea de competencia y éste solo puede predicarse de aquella conducta realizada por una persona que participe en el mercado con el fin de captar clientes.

II. Prácticas comerciales restrictivas – legitimación pasiva

En cuanto al régimen sobre prácticas comerciales restrictivas, el artículo 40, numeral 10 del Decreto 2153 de 1992, señala que:

”Al Superintendente, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

“(…)

“Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el presente decreto, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica con sujeción al artículo 2º, numeral 1º, del presente decreto”.

(…)”.(Negrilla fuera del texto)

A su vez, el artículo 2º, numeral 1 determina que:

“La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

“1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.

(…)”.

Así las cosas, para efectos de que una persona jurídica o natural pueda ser investigada por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, es claro que la misma debe desarrollar una actividad económica que necesariamente se realiza “con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio” y debe hacerlo en el mercado nacional,

Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado: “Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial –la iniciativa o empresa como manifestación económica típica-, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral”.(Subraya fuera del texto)

En tal virtud, podemos decir que el desarrollar una actividad económica, es lo que convierte a un ente, cualquiera que sea su naturaleza, en potencial sujeto pasivo de una denuncia y/o sanción por incurrir en prácticas restrictivas de la competencia y, de acuerdo con la jurisprudencia citada, el desarrollo de una actividad económica implica la producción e intercambio de bienes y servicios con miras a la obtención de un beneficio o ganancia.

III. Conclusión

Bajo las anteriores consideraciones, una entidad de las características mencionadas por usted, en principio no podría ser sujeto pasivo de ninguna de las dos acciones anteriores, no obstante reiteramos que solamente en la medida que se efectúe un análisis de un caso particular cuyo conocimiento adelante esta Entidad en razón a una acción de competencia desleal o a una denuncia por prácticas restrictivas de la competencia, podrá esta Superintendencia determinar si un ente, cualquiera que sea su naturaleza, puede ser sujeto pasivo de la correspondiente acción.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. En la pestaña de doctrina, encontrará todos los conceptos de esta Superintendencia y podrá servirse de Índice Temático de normas y conceptos.

Atentamente,

 

MARIA CAROLINA LORDUY
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
JPM

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Superintendencia de Industria y Comercio, Auto No. 0673 de 2006.

Superintendencia de Industria y Comercio, Auto No. 01425 de 2004.

Ley 256 de 1996, Artículo 20: “Contra los actos de competencia desleal podrán interponerse las siguientes acciones:

• “Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las mediadas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente ley.

• “Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que se prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno”.(Negrilla fuera del texto)

Corte Constitucional, Cf. Sentencia C-032 de 1999.

Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 25429 del 14 de octubre de 2004. “Analizando la norma arriba citada dentro del contexto de la Ley 256 de 1996, se tiene que el artículo 22 debe ser interpretado en armonía con el artículo 3º, el cual dispone que la Ley 256 de 1996, se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado, sin que se requiera la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal. Así las cosas, si bien el artículo 22 determina que “las acciones previstas en el artículo 20, procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal”, tales personas deberán participar en el mercado, pues de lo contrario, la Ley 256 de 1996 no les será aplicable y en caso de que proceda una acción, ella no será de competencia desleal, sino que quien reclame por los perjuicios que le han sido causados por el acto, deberá acudir a acciones distintas, como son por ejemplo las de responsabilidad civil extracontractual”.

Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia 03 de 2005: “Tal y como lo expresa la jurisprudencia nacional, la competencia significa “(…) una emulación entre comerciantes tendiente a la conquista del mercado con base en un principio según el cual logrará en mayor grado esa conquista el competidor que alcance la mejor combinación de los distintos elementos que puedan influir en la decisión de la clientela de lo cual se puede concluir que un acto de competencia es aquel que se realiza con la intención de disputar una clientela actual o potencial”.

En el mismo sentido, la Sentencia No. 06 de 2003 proferida por esta Superintendencia, señaló: “Un participante en el mercado realiza actos de competencia, cuando efectúa actos o conductas encaminadas a captar o mantener una clientela en el mercado. Por el contrario, no se encontrará ejecutando actos de competencia, cuando la finalidad de su conducta no está dirigida a atraer una clientela sino a cumplir un deber o una obligación propia de la actividad económica que desempeña”.(Subraya fuera del texto)

Corte Constitucional, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

Corte Constitucional, Sentencia C-524/95. magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.