Bogotá, D.C.

Asunto	Radicación	06046100
	Trámite	113
	Actuación	440
	Folios	005

Estimado señor:

Damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia, en la que consulta algunos aspectos relativos al uso del nombre “century 21” que identifica su empresa. Sobre el particular, en primer lugar le manifestamos que a través de un concepto, no es posible para esta Oficina pronunciarse sobre un caso particular como el descrito en su comunicación.

Sin perjuicio de lo anterior, a continuación le informamos algunos aspectos relativos al control de homonimia que realizan las cámaras de comercio, y al régimen de protección nombres comerciales que le serán de utilidad para analizar la situación planteada:

1. Control de homonimia sobre el nombre de los comerciantes y los establecimientos de comercio

El artículo 35 del Código de Comercio establece que “Las cámaras de comercio se abstendrán de matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras éste no sea cancelado por orden de autoridad competente o a solicitud de quién haya obtenido la matrícula.

“En los casos de homonimia de personas naturales podrá hacerse la inscripción siempre que con el nombre utilice algún distintivo para evitar la confusión.”

En concordancia con lo anterior, el artículo 9 del Decreto 898 de 2002 establece que “En la aplicación del control de homonimia establecido en el artículo 35 del Código de Comercio, se entenderá que se trata de nombres idénticos, sin tener en cuenta la actividad que desarrolla el matriculado.”

En este sentido, la función de las cámaras de comercio respecto de la aplicación del artículo 35 del Código de Comercio es la de verificar que el nombre del comerciante o del establecimiento de comercio que se va a matricular no sea el mismo de otro ya inscrito en el registro mercantil, entendiendo la palabra “mismo” como sinónimo de idéntico o igual.

En conclusión, para que la cámara de comercio deba abstenerse de matricular un comerciante, o establecimiento de comercio con el nombre de otro ya inscrito, éste debe ser idéntico, es decir igual a otro ya matriculado, de modo que si el nombre que se presenta difiriere en algún aspecto del que ya se encuentre matriculado, la cámara debe proceder a matricularlo.

2. Nombres y enseñas comerciales

Ahora bien, en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, normatividad aplicable en Colombia en materia de propiedad industrial, se ha previsto en su artículo 190 que:

“Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil.

“Una empresa o establecimiento podrá tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles.

“Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir.”(Resaltado fuera del texto)

De conformidad con la citada disposición, es claro que la función primordial del nombre comercial es identificar una actividad económica, una empresa o un establecimiento mercantil del comerciante.

Es importante anotar que, si bien de acuerdo con el artículo 190 de la Decisión 486 citado, el nombre comercial identifica también a los establecimientos de comercio, la legislación colombiana ha entendido que son las enseñas comerciales las encargadas de cumplir esa función. No obstante, el tratamiento legal es el mismo para ambos.

En este orden de ideas se debe precisar que el Código de Comercio en su artículo 583 define al nombre comercial como aquel que “designa al empresario como tal” y la enseña comercial como el “signo que utiliza una empresa para identificar su establecimiento.”

Al respecto, el Decreto 2591 de 2000, “Por el cual se reglamenta la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina”, establece en su artículo 18: “Enseña comercial. En desarrollo de la posibilidad prevista en el artículo 200 de la Decisión 486 la enseña comercial seguirá el tratamiento contemplado en los artículos 583 y 603 a 610 del Código de Comercio y se le continuará aplicando exclusivamente el sistema de depósito sin efecto constitutivo sobre el derecho.” Esa misma normatividad se aplica actualmente en relación con el depósito de nombres comerciales.

Ahora bien, tal y como lo establece la Decisión 486, el derecho sobre el nombre comercial, y por tanto sobre la enseña comercial, se adquiere mediante el uso que se haga de tales signos en el comercio. Por tanto, el depósito que se efectúe ante la Superintendencia de Industria y Comercio no otorga derechos de exclusividad que le permitan a su titular actuar contra terceros, en tanto, dicho depósito tiene “(…) carácter declarativo respecto de la fecha a partir de la cual se inicia el uso del nombre y la fecha desde la cual ese uso es conocido por terceros,”. En este sentido, el depósito del nombre comercial conlleva una presunción sobre la fecha en que se llevó a cabo el primer uso del nombre, sin que ello signifique que pueda ser la única prueba del mismo.

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que el derecho al uso exclusivo de los nombres y enseñas comerciales se adquiere por el primer uso que de éstos se haga en el comercio, de tal manera que su depósito ante la Superintendencia de Industria y Comercio constituye una prueba más de su uso.

De la misma manera, la matrícula del comerciante y/o del establecimiento de comercio con un nombre o enseña comercial determinado, constituye, igualmente, una prueba más del uso de dicho signo distintivo en el comercio.

Así, reiterando que los nombres y enseñas comerciales son signos distintivos bajo los cuales se identifican empresas, actividades económicas y establecimientos de comercio, respectivamente, yque el derecho a su uso exclusivo, en los términos de los artículos 155 a 158 de la Decisión 486, se adquiere por su primer uso en el comercio, es claro, entonces que la matrícula mercantil de un comerciante o de un establecimiento de comercio identificado con determinado nombre o enseña comercial, no constituye título de propiedad sobre el mismo, sino una prueba más del uso de dicho signo en el comercio.

2.1 Conflictos entre nombres comerciales

De conformidad con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina:

“Los nombres comerciales, salvo los notorios, deben usarse en el País en el cual se solicita la protección, y presentar las siguientes características:

“Ser personal, es decir que la utilización y el ejercicio de la actividad que protege sea por parte de su propietario; público, cuando se ha exteriorizado es decir, cuando ha salido de la órbita interna; ostensible cuando puede ser advertido por cualquier transeúnte, y continuo cuando se lo usa de manera ininterrumpida, ya que el nombre se adquiere por el uso y se pierde por el no uso que debe ser definitivo y no ocasional como el cierre de un negocio por inventarios. (profesor Aracama, obra citada, pág. 206).

“La sola inscripción de una sociedad en el registro mercantil no significa de por sí que se haya registrado ni utilizado el nombre comercial. Pero no hay impedimento para que subsista como nombre comercial si la actividad de la sociedad con ese nombre se desarrolle por un período de tiempo posterior a la inscripción. O bien puede la sociedad usar otro nombre comercial para el ejercicio de la actividad a la que la compañía se dedica.

“La prueba del uso del nombre comercial corresponde a quien alega su existencia y a quien observa la marca u otro signo por su anterior uso, uso que debe ser anterior al registro de la marca impugnada, en aplicación del principio "prior tempore, potior iure". (Subrayado fuera del texto)

De acuerdo con lo anterior, es claro que en el evento en que coexistan dos nombres comerciales idénticos o similares a nombre de titulares distintos, para determinar quien sería el titular legítimo del derecho, es necesario que quien se considere como tal acuda ante la jurisdicción ordinaria con el objeto de solicitar que se impida el uso respectiva enseña o nombre comercial, momento en el cual la decisión sobre quien tiene un mejor derecho sobre el signo quedaría en manos del juez competente.

En este caso la controversia surgida deberá ser resuelta con fundamento en el principio general del derecho de, “que quien es primero en el tiempo es primero en el derecho”, el cual en términos generales se concreta en la necesidad de que las partes intervinientes demuestren de manera inequívoca cual fue el que usó por primera vez el nombre comercial, presentando pruebas sobre su uso reiterado y uniforme desde el momento en que se constituyó el establecimiento comercial.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. En la pestaña de Doctrina, encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia. Así mismo, podrá servirse del Índice Temático de normas y conceptos.

Atentamente,

 

MARÍA CAROLINA LORDUY
Jefe Oficina Asesora Jurídica

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Diccionario de la Lengua Española Vigésima segunda Edición. Mismo: 1. “Idéntico, no otro. 2. “Exactamente igual.”

Decisión 486 de 2000, artículo 191.

Decisión 486 de 2000, artículo 200: “La protección de los rótulos o enseñas se regirá por las disposiciones relativas al nombre comercial, conforme a las normas nacionales de cada país miembro.”

Código de comercio, artículos 603 y ss.

Decreto 2591 de 2000, artículo 17, reglamentario de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 20 -IP-97. “El derecho al nombre comercial se adquiere por el uso del mismo, teniendo en cuenta que no cualquier uso es suficiente para que se configure este derecho de exclusiva. Así las cosas se requiere que el uso sea personal, público, ostensible y continuo. Se necesitan pruebas tendientes a demostrar la continuidad del uso del  nombre comercial, que reflejen un período de tiempo suficiente para que sea conocido por el público. El uso del nombre comercial debe probarse en la observación o en el proceso de nulidad”.

Tribunal Andino de Justicia, Proceso 03-IP-98 de 11 de marzo de 1998