Bogotá, D.C.

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Asunto	Radicación	06099205
	Trámite	113
	Actuación	440
	Folios	005

Estimado señor:

Damos respuesta a la consulta por usted radicada en esta entidad bajo el número que se cita en el asunto, en la que se refiere a las consecuencias que conlleva el hecho de no informar a esta Superintendencia sobre una operación de integración empresarial. Sobre el particular le manifestamos lo siguiente:

Operaciones de integración empresarial

1. Obligación de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio

El artículo 4 de la Ley 155 de 1959 consagra la obligación a cargo de las empresas “que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios” de informar “las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración”.

Así mismo, dispone el artículo 4 antedicho que “(...) Si pasados treinta días de haberse presentado el informe de que trata este artículo, no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla.”

Valga precisar que, en virtud del artículo 4 antedicho, la obligación de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio presupone que:

a) Las intervinientes en la operación que se proyecta realizar participen de una misma actividad, ya sea como productora, abastecedora, distribuidora o consumidora,

b) Que tal actividad esté referida a un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía, servicio, sea que se ofrezca de manera coincidente por las empresas intervinientes o que forme parte de una misma cadena productiva,

c) Que los productos afectados se comercialicen dentro del territorio nacional.

En desarrollo del artículo 4 arriba citado y en ejercicio de las facultades previstas en el literal h) del artículo 9 del decreto 1302 de 1964 y en el numeral 21 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 22195 del 25 de agosto de 2006, incorporada en el título VII de la Circular Única de esta entidad, con la cual se impartieron las instrucciones respectivas en relación con los procesos de integración empresarial, estableciendo para el efecto un régimen de autorización general y un régimen de información particular.

En virtud del régimen de autorización general, cuando se dan las características indicadas en los literales a), b) y c) supra, las empresas que pretendan llevar a cabo una operación de integración no están en la obligación de remitir a esta Superintendencia ningún documento, si:

• Tienen ingresos operacionales anuales en conjunto inferiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y,

• Tienen activos totales en conjunto inferiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En ese caso, bastará que el representante legal de cada una de las empresas implicadas en la operación la ponga en conocimiento del órgano social competente para decidir sobre ella y que éste dé su aprobación de manera documentada y justificada, si se trata de sociedades. En los demás casos, quien tenga autoridad para tomar la decisión deberá dejar constancia escrita del cumplimiento de los supuestos arriba citados.

Ahora bien, las operaciones que no estén dentro del régimen de autorización general así definido, - es decir, si la operación de integración reúne las características indicadas en los literales a), b) y c) supra pero ocurre que sus ingresos operacionales anuales en conjunto o sus activos totales en conjunto, o ambos, son superiores a 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes -, deberán ser informadas a esta Superintendencia, de acuerdo con lo previsto en la ley, aportando la documentación que para el efecto se indica en el numeral 2.2, Capítulo Segundo, Título VII de la Circular Única, la cual se refiere al tipo de operación proyectada, a las empresas intervinientes, al mercado producto y al mercado geográfico, a los competidores, a las condiciones de entrada, a los clientes, a las materias primas e insumos, a los distribuidores, a los comercializadores y a las importaciones y exportaciones.

2. Incumplimiento del deber legal de información

De conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio “2. Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia”.

En efecto, el incumplimiento del deber legal de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones de integración empresarial que lo requieran conlleva a la imposición de las sanciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, relativas a la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Así mismo y sin perjuicio de la imposición de tales sanciones, en caso que se determine que la operación no informada comporta una indebida restricción a la libre competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá igualmente ordenar la reversión de la misma, en virtud de la facultad prevista en el numeral 13 del artículo 4 del citado decreto.

De otro lado, la estimación de las sanciones a que hemos hecho referencia, como de cualquier sanción objeto de estimación, obedece a una conjunción de elementos que son analizados y valorados de forma sistemática y objetiva por el funcionario competente, y con fundamento en la razonabilidad y proporcionalidad a las que debe obedecer la sanción. En los casos en cuestión se tienen en cuenta elementos objetivos tales como el nivel de afectación del mercado, el tamaño y capacidad financiera de las empresas, el tipo de activo que se venda, el nivel de recordación de las marcas, el tiempo que dure la conducta, la existencia de bienes sustitutos, entre otros.

Valga anotar que las decisiones adoptadas por la administración deben ser adecuadas a los fines de las normas que las autorizan y proporcionales a los hechos que les sirven de causa y, por lo tanto, el monto de las sanciones que impone la entidad obedece al análisis individual y concreto de cada caso particular.

3. Objeción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio

En virtud del deber legal de información previo al cual se hizo referencia en el numeral 1 de este escrito, corresponde, de una parte, a la Superintendencia de Industria y Comercio pronunciarse - en el sentido de objetarlas o no - en relación con las operaciones de integración que se pretendan llevar a cabo y que le sean informadas y, de la otra, a los interesados en la misma informar previamente sobre la operación y abstenerse de llevarla a cabo hasta tanto se pronuncie esta Superintendencia o, en su defecto, cuando menos durante el término señalado en el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 155 de 1959, arriba citado.

Como consecuencia del estudio de la información que se recopile, siempre que una operación de integración tenga la potencialidad de restringir la libre competencia será bien, objetada o bien, condicionada al cumplimiento de unos compromisos que neutralicen la potencial restricción. En caso de ser objetada, dicha operación no podrá llevarse a cabo, so pena de hacerse acreedor a la imposición de las multas sucesivas consagradas en el artículo 65 del Código Contencioso Administrativo por el incumplimiento de la obligación de abstenerse de llevar a cabo tal operación. Así mismo, en este caso – es decir, que se consume la integración que ha sido objetada - esta Superintendencia podrá, en virtud de la facultad atribuida en el numeral 13 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, ordenar la reversión de la misma.

4. Objeto ilícito

De otra parte, el artículo 19 de la Ley 155 de 1959 establece:

“Los acuerdos, convenios u operaciones prohibidas por esta ley, son absolutamente nulos por objeto ilícito.”

Tales acuerdos, convenios u operaciones, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 de la misma ley, son aquellos que “directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.” (Negrilla fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 dispone:

“Prohibición. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito.”

Así las cosas, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 reafirma la prohibición de las conductas que restringen indebidamente la competencia así como la ilicitud de su objeto establecidos en el artículo 19 de la Ley 155 de 1959. Esto último, la ilicitud del objeto, de acuerdo con el artículo 1741 del Código Civil, se considera como una causal de nulidad absoluta.

En este orden, se tiene que estarán viciadas de nulidad absoluta en los términos del artículo 1741 del Código Civil, tanto las operaciones de integración que se lleven a cabo pese a haber sido objetadas por la potencialidad de restringir indebidamente la competencia como aquellas que, debiendo haber sido informadas a esta Superintendencia, no lo fueron y como consecuencia de las mismas se produce una indebida restricción a la libre competencia.

Por último, de conformidad con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, le manifestamos que además de la realización de las investigaciones y de la imposición de las órdenes y sanciones a las que nos hemos referido y las demás que le han sido legalmente atribuidas, no corresponde a ésta adelantar otras actuaciones, tales como presentar demandas de nulidad contra actos de los particulares.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. En la pestaña de Doctrina, encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia. Así mismo, podrá servirse del índice temático de normas y conceptos.

Atentamente,

MARÍA CAROLINA LORDUY
Jefe Oficina Asesora Jurídica

mccm.

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Decreto 2153 de 1992, artículo 4, numeral 13: “Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto”.

Código Civil, artículo 1741: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. (...)”