Bogotá, D.C.
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Radicación |
06067848 |
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Trámite |
113 |
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Actuación |
440 |
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Folios |
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Estimado señor:
Damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia, en la que plantea un interrogante relacionado con la realización de una rifa y la información sobre las restricciones para participar en la misma. Sobre el particular, le manifestamos lo siguiente:
1. Juegos promocionales
De conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 643 de 2001, “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” los juegos promocionales son:
“(…) las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios, establecimientos, empresas o entidades, en los cuales se ofrece un premio al público, sin que para acceder al juego se pague directamente.
“Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios.
“Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo.
“Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público.
“La Empresa Territorial para la Salud (ETESA) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital, explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD).
Al respecto, cabe precisar que, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 5 de la ley antes mencionada:
“Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros, así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo; también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades.” (Subrayado fuera de texto)
Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 45 de la Ley 643 de 2001 dispone que:
“La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá la vigilancia y control sobre el cumplimiento de los reglamentos de los juegos promocionales a que se refiere el artículo 30 de la presente ley, así como el cumplimiento de las disposiciones de protección al consumidor en desarrollo de los mismos. Para el efecto contará con las facultades asignadas en el Estatuto de Protección al Consumidor y las jurisdiccionales asignadas en la Ley 446 de 1998.”
En tal virtud, se debe precisar que los sorteos promocionales que realicen los comerciantes e industriales para impulsar sus ventas deben ajustarse a las normas contenidas en el Decreto 3466 de 1982, relacionadas con la publicidad y, en especial, con la propaganda comercial con incentivos; así mismo, a las instrucciones que sobre el particular ha impartido la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Circular Externa 10 de 2001 (Circular Única), en el título segundo, capítulo segundo.
De acuerdo con lo anterior, a continuación procedemos a suministrarle información relevante sobre la propaganda comercial con incentivos, para que cuente con elementos de juicio relevantes, en lo que se refiere anuestras competencias.
2. Propaganda comercial con incentivos
El Decreto-Ley 3466 de 1982, llamado Estatuto de Protección al Consumidor, define la propaganda comercial como:
“Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y en general, todo sistema de publicidad”.
La propaganda comercial, así como toda información que se dé al consumidor debe ser veraz y suficiente, por lo tanto, están prohibidas “las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos”.
La propaganda comercial con incentivos, siendo una modalidad de propaganda comercial, debe también observar la obligación de ser veraz y suficiente y no inducir a error al consumidor.
De conformidad con lo establecido en el Capítulo II, Título II de la Circular Externa No. 10 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, la propaganda comercial con incentivos es “todo anuncio dirigido al público en general o a un sector específico de la población, en el cual se ofrece en forma temporal, la comercialización de productos o servicios en condiciones más favorables que las habituales las cuales pueden consistir en el ofrecimiento a través de cualquier medio de divulgación o sistema de publicidad de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas, dinero o de cualquier retribución en especie, con el fin de inducir o hacer más atractiva la compra de un producto o servicio determinado.”
A su vez, el artículo 16 del Decreto-Ley 3466 de 1982 estipula que los productores deberán indicar la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos y que éstos serán responsables, en los términos de los artículos 31 y 32 del mencionado decreto, cuando la propaganda comercial que se haga con incentivos no corresponda a la realidad, es decir, cuando no se satisfagan los incentivos al consumidor en la oportunidad indicada para ello o, a falta de indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial y, adicionalmente, cuando ésta induzca o pueda inducir a error al consumidor.
Es necesario aclarar que, si bien el citado artículo 16 hace referencia al productor, de acuerdo con lo señalado en reiteradas ocasiones por el Consejo de Estado, los artículos 14, 16, 31 y 32 del Decreto-Ley 3466 de 1982 también son aplicables a quienes ofrecen productos y servicios, es decir, a los comerciantes, proveedores o distribuidores.
De otro lado, el numeral 2.1.2.1 del Capítulo II, Título II de la Circular Externa No. 10 de la Superintendencia de Industria y Comercio, establece algunos criterios que deben tenerse en cuenta para evaluar la cabal aplicación de los requisitos de veracidad, suficiencia y no inducción a error exigidos por el legislador, en relación con la propaganda comercial con incentivos:
“a) Información mínima
i. Identificación del producto o servicio promovido y del incentivo que se ofrece indicando su cantidad y calidad.
ii. Requisitos y condiciones para su entrega, como por ejemplo si no es acumulable con otros incentivos, si se limita la cantidad por persona, etc.
iii. Plazo o vigencia del incentivo, indicando la fecha exacta de iniciación y terminación de la misma.
iv. Nombre comercial o razón social del oferente.
v. Gastos, descuentos, retenciones, impuestos, deducciones y, en general, los costos a cargo del consumidor para la entrega del incentivo, si llegaren a ser aplicables.
vi. Si en la propaganda comercial se utilizan imágenes de los productos o incentivos, los elementos entregados deben tener las mismas características de los presentados en la propaganda comercial.
vii. Si el incentivo es un descuento ofrecido de manera general al público o sector determinado, en la propaganda comercial debe señalarse expresamente el monto o porcentaje, salvo cuando los descuentos son diferentes y se aplican a varios productos caso en el cual podrán señalarse los montos o porcentajes mínimos y máximos otorgados. /Subrayado fuera del texto)
b) Inducción a error
Sin perjuicio de la facultad que existe para señalar libremente el precio de los productos y servicios no sometidos al régimen de control, se entenderá que se induce a error cuando:
i. Simultáneamente con el ofrecimiento del incentivo y hasta seis meses después del retiro del ofrecimiento de éstos se aumenta el precio del bien o servicio, o
ii. Se ofrecen incentivos dentro del mes siguiente al aumento del precio del bien o servicio cuya adquisición se promociona”.
c) Agotamiento de incentivos
De acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del decreto 3466 de 1982 en la propaganda comercial con incentivos deberá indicarse la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos.
En los casos en que la entrega del producto, servicio o incentivo se condicione a la disponibilidad de inventarios o existencias, además de la indicación de la fecha de vigencia exigida en el mencionado artículo 16 deberá indicarse el número de productos, servicios e incentivos disponibles.
Cuando se agoten los productos, servicios o incentivos ofrecidos antes de la fecha de vigencia anunciada en la propaganda comercial, deberá advertirse al público dicha circunstancia mediante avisos notorios en el establecimiento y suspenderse de manera inmediata la propaganda comercial.
En adición a lo señalado en el inciso anterior, si las existencias se agotan faltando más de tres (3) días para terminar el plazo de vigencia de la propaganda comercial, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 3466 de 1982, la misma debe ser corregida tomando las medidas necesarias para evitar que se induzca a error o se cause daño o perjuicio a los consumidores. En tal sentido, deberá anunciarse el agotamiento de los productos, servicios o incentivos en forma proporcional y adecuada a las condiciones iniciales de difusión de la propaganda comercial y al lapso restante de vigencia”.
Es importante precisar que el deber legal de información al consumidor o usuario incluye tanto la veracidad de la información como la suficiencia de la misma. En ambos casos con el objetivo que el consumidor o usuario, con base en la información a su alcance, pueda razonablemente determinar de manera fundamentada su comportamiento en el mundo económico y de los negocios, con base en una apreciación objetiva de las características del bien o servicio a cuya oferta se enfrenta.
Así las cosas, una vez establecidos los criterios y elementos de juicio para determinar si la información suministrada en el caso planteado en su consulta está violando las disposiciones sobre información veraz y suficiente, podrá si lo considera conveniente, presentar la queja ante la Delegatura de Protección al Consumidor de esta Superintendencia, aportando las pruebas que pretenda hacer valer dentro del proceso, con el objeto de que se lleve a cabo el procedimiento legal respectivo y se tomen las medidas pertinentes, si a ello hay lugar.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.
Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co Adicionalmente, en la pestaña de normatividad encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del índice temático de normas y conceptos.
Atentamente,
MARIA CAROLINA LORDUY
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
Decreto 3466 de 1982, artículo 14
Circular externa No. 10 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, título II, capítulo II, numeral 2.1.2.1
Decreto 3466 de 1982, artículo 16 literal b)
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera, Agosto 8 de 2005, Expediente 250002 3240 0020 0020 0524 01, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta
