Apreciado doctor:

En atención a su consulta radicada bajo el número citado en la referencia, relacionada con el carácter de comerciante de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y su obligación de matricularse en el registro mercantil a cargo de las cámaras de comercio, me permito manifestarle lo siguiente:

1. Del carácter de comerciantes de las empresas industriales y comerciales del Estado

De acuerdo con las voces del artículo 10 del Código de Comercio, “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”

Conforme a esta definición legal, la calidad de comerciante se adquiere por la realización de manera profesional de actos de comercio. Es decir, que las condiciones esenciales de la definición son: 1. El ejercicio profesional de la actividad y 2. Que dicha actividad tenga el carácter de un acto de comercio.

Con respecto a la condición señalada en el punto segundo, debemos acudir a lo previsto en el artículo 20 del Código de Comercio, el cual consagra de manera enunciativa, los actos, operaciones y empresas que se consideran mercantiles, lo cual trae de suyo que esta parte del condicionamiento de la definición carezca de dificultad.

No ocurre lo mismo con el ejercicio profesional de la actividad toda vez que no resulta claro que quiso decir el legislador con el término “profesional”. Por ello, atendiendo a lo ordenado en el artículo 28 del Código Civil, según el cual las palabras de la ley se deben entender “en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas”,acudimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en el que se lee como definición de la palabra “profesional”: “Dicho de una persona: Que practica habitualmente una actividad, incluso delictiva, de la cual vive. Es un relojero profesional. U.t.c.s. Es un profesional del sablazo”.

De esta definición, tal como lo señala el Dr. Enrique Gaviria Gutiérrez en concepto dirigido a esa entidad y publicado en el Boletín No. 724 de “Conceptos, Doctrina y Jurisprudencia”, pueden extraerse dos notas distintivas: “...la primera, que el profesional ha de obrar habitualmente, y la segunda, que tendrá que hacerlo a título oneroso para que su profesión le sirva de medio de vida”.

En este orden de ideas, puede afirmarse que es comerciante la persona que, como actividad principal de su quehacer, se ocupa, de manera habitual y a título oneroso, en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Dicha expresión “a título oneroso”, en manera alguna implica la presencia de ánimo de lucro; simplemente, tal como se define el diccionario citado, significa: “Título oneroso. Der. El que supone recíprocas prestaciones entre los que adquieren y transmiten”. Es decir, que quien realice la actividad comercial debe obtener como contraprestación un pago.

Para el caso de las personas jurídicas, bastará para que se entienda el “obrar habitualmente”, que el acto de comercio se halle incluido como actividad principal dentro del objeto social pactado en sus estatutos.

Ahora bien, establece el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 que las empresas industriales y comerciales del Estado “son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley..”

Así mismo, tal y como se expresa en el Plan General de Contabilidad Pública “Marco Conceptual. 1.1. Características del Sector Público. Las instituciones que ejecutan funciones de gobierno no persiguen ánimo de lucro, pero existen entidades con funciones de mercado, como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, en donde los precios se fijan siguiendo el libre juego de la oferta y la demanda”. (La subraya no es del texto).

Conforme a lo antes mencionado, se tiene que las empresas industriales y comerciales del Estado, por disposición expresa de la ley, realizan actos de naturaleza comercial a los cuales se aplican las reglas del derecho privado, lo cual trae de suyo que, por regla general, debe tratarse de actos realizados a título oneroso, es decir, que por su ejecución la entidad recibe una contraprestación económica. Así mismo, dichos actos comerciales son realizados por la empresa industrial y comercial del Estado de manera habitual, lo cual deviene, sin mayor análisis, de su inclusión en el objeto previsto en sus estatutos o en la ley de su creación.

En resumen, cumpliéndose las dos características distintivas de la calidad de comerciante arriba mencionadas, esto es, el ejercicio profesional de actos de comercio como actividad principal de su quehacer, puede concluirse que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son comerciantes.

Respaldan esta argumentación, entre otros, la Cámara de Comercio de Bogotá y el profesor Enrique Gaviria Gutiérrez. De los fundamentos esgrimidos pueden recogerse los siguientes:

“Si la empresa según su propia denominación oficial, es industrial y comercial, si los actos que realiza son de igual naturaleza y si están todos sometidos al Código de Comercio, ¿qué mas podría faltar para alcanzar la condición legal de comerciante?

“Se dirá, empero, que aunque sus actos sean todos onerosos, por cuanto los de naturaleza industrial y comercial, que son los propios de su actividad, tiene siempre una contraprestación, las empresas de que se viene hablando no pueden ser catalogadas como comerciantes puesto que no actúan con espíritu lucrativo, pues, no teniendo otra cosa que una especial manifestación del Estado, no aspiran, ni pueden aspirar a su enriquecimiento y la sucesiva acumulación de beneficios, ya que estos, por una vía y otra, deben ser destinados a la satisfacción de las necesidades d la comunidad en general.

“Lo anterior es cierto y es obvio pues mientras el individuo solo trabaja para sí el Estado no lo hace para él mismo sino para el bien de la comunidad.

“Ocurre sin embargo (y aquí está el núcleo de la cuestión), que al estructurar la noción de comerciante, el legislador no atendió al destino final de los ingresos percibidos en el ejercicio del comercio.

“La definición de comerciante que atrás quedó transcrita y explicada no hace depender esta calidad profesional de que sea uno u otro el destino de que se dé a los ingresos percibidos.

“Estamos, pues, frente a un concepto legal rigurosamente objetivo neutral que atiende solo al hecho de la realización habitual de actos de comercio, pero que no para mientes en la finalidad interesada o desinteresada del ejecutor.

“En síntesis, la brevedad y sencillez de la noción de comerciante, unidas a su carácter objetivo y neutral, no permite entrar en distinciones relacionadas con el destino final de los ingresos percibidos en el ejercicio del comercio.” (La subraya no es del texto)

Sin embargo, pese a lo mencionado no falta quien vaya más allá y afirme que las empresas industriales y comerciales del Estado, desarrollan su actividad con claro ánimo de lucro. En efecto, el Consejo de Estado, en fallo de fecha 14 de marzo de 2002, se refirió al tema como sigue:

“...el régimen aplicable a las sociedades públicas pertenecientes al sector descentralizado , es el mismo de las empresas industriales y comerciales del Estado (comercial), de lo cual surge que el objeto social necesariamente guarda identidad con el de dichas empresas, como es la realización de actividades de tipo industrial y/o comercial con claro ánimo de lucro” (subrayado fuera de texto)

Sobre este particular, y sin intención de profundizar en dicho asunto, basta anotar que, si bien la finalidad de las empresas industriales y comerciales del Estado se enfoca en el bienestar de la comunidad, tales entidades se constituyen en verdaderos agentes competitivos dentro del mercado, cuyo sostenimiento depende precisamente de las ganancias percibidas a raíz de las políticas de mercadeo que adopten, siendo solo un porcentaje de los excedentes que generan el llamado a ser transferido al Tesoro a fin de cumplir los objetivos trazados por el CONPES. Así, precisamente, conforme a la metodología implementada por el Departamento Nacional de Planeación, “la liquidación de excedentes financieros debe buscar la reintegración de recursos al Tesoro Nacional para atender las múltiples necesidades de gasto sin perjudicar el funcionamiento y el fortalecimiento de estas entidades”. Es decir, que existe una clara conciencia del papel de agentes competitivos que cumplen las empresas industriales y comerciales del Estado dentro del mercado, ante lo cual no pueden verse perjudicadas por la retribución que deben hacer al Tesoro Nacional apara efectos de satisfacer la necesidad de liquidez del gobierno, debiendo mantener parte de las ganancias con el objeto de seguir siendo competitivas y desarrollarse como empresas.

_________________________________________

Concepto no. 2110 del 07 de febrero del 2002.

Concepto del Dr. Enrique Gaviria Gutiérrez para Confecámaras. 30 de Agosto de 1996.

Concepto del Dr. Enrique Gaviria Gutiérrez para Confecámaras. 30 de Agosto de 1996.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente Susana Montes de Echeverri. Marzo 14 del 2002.

Decreto 111 de 1996, Art.97: “Los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional no societarias, son de propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la Dirección del Tesoro Nacional y asignará, por lo menos, el 20% a la empresa que haya generado dicho excedente.

Las utilidades de las empresas industriales y comerciales societarias del Estado y de las sociedades de economía mixta del orden nacional, son de propiedad de la Nación en la cuantía que corresponda a las entidades estatales nacionales por su participación en el capital de la empresa.

El Conpes impartirá las instrucciones a los representantes de la Nación y sus entidades en las juntas de socios o asambleas de accionistas sobre las utilidades que se capitalizarán o reservarán y las que se repartirán a los accionistas como dividendos.

El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, al adoptar las determinaciones previstas en este artículo, tendrá en cuenta el concepto del representante legal acerca de las aplicaciones de la asignación de los excedentes financieros y de las utilidades, según sea el caso, sobre los programas y proyectos de la entidad. Este concepto no tiene carácter obligatorio para el Conpes, organismo que podrá adoptar las decisiones previstas en este artículo aun en ausencia del mismo (Ley 38/89, artículo 26; Ley 179/94; artículo 55, inciso 9 y 11; Ley 225/95, artículo 6º).

Conc. Departamento Nacional de Planeación (DNP). Instructivo de Excedentes Financieros y Utilidades de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta sujetas al Régimen de Aquellas. Bogotá D.C. Marzo del 2001.

Distribución de los Excedentes Financieros de 2002 de ECOPETROL. Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Nacional de Planeación. Junio 16 del 2003.