010/Bogotá,
Asunto Radicación 03031464
Trámite 113
Actuación
440
Folios 005 Estimada
señora: Damos respuesta
a la petición contenida en su comunicación radicada en esta entidad bajo el número
de la referencia para informarle los siguiente: 1.
El operador de telefonía móvil celular no puede modificar unilateralmente las
condiciones del contrato entre las cuales pueden encontrarse las relacionadas
con los planes tarifarios y sus condiciones, o el servicio de buzón, identificador
de llamadas, mensajes de texto, entre otros. 2.
Las modificaciones del contrato sólo son viables si hay mutuo acuerdo entre el
operador y el usuario. 3.
Si usted se siente afectado como consumidor en relación con las variaciones de
las condiciones contractuales, puede presentar su queja de manera verbal o escrita
ante el prestador del servicio, con el objeto de que le sea resuelta en el término
de 15 días hábiles. Si la respuesta emitida le es desfavorable, puede presentar
recurso de reposición ante el operador respectivo y en subsidio de apelación ante
la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad que conocerá del asunto en
segunda instancia. Si el operador no responde dentro del término señalado, tiene
derecho a invocar el silencio administrativo positivo, el cual equivale a una
respuesta positiva a su solicitud. Lo
anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos: 1.
Servicios no domiciliarios de telecomunicaciones 1.1
Autonomía de la voluntad en el contrato de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones De
conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad privada al cual se
refiere al artículo 1602 del Código Civil, aplicable a los contratos mercantiles
por expresa disposición del artículo 822 del Código de Comercio, los particulares
libremente determinan el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus
actos jurídicos. Sin embargo, no obstante el principio general anterior, debe
tenerse en cuenta que, el Estado a través de sus normas de orden público puede
limitar esta autonomía e imponer a los particulares algunas reglas bajo las cuales
deban ejercerla. De
este modo, tratándose de contratos de prestación del servicio de telefonía móvil
celular, son de obligatorio cumplimiento las estipulaciones contractuales sobre
el plan acordadas por las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad
privada que en estos casos opera plenamente, según lo dispuesto por el artículo
9 del Decreto 990 de 1998 (1), salvo en los casos en que, a través
de normas imperativas de orden público, el estado haya reglamentado algunos aspectos
de este tipo de contratos. El
suscriptor de un contrato de telefonía móvil celular con un determinado plan tarifario
(2) ofertado de manera espontánea por el operador, parte de una actitud
de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la
realización de las prestaciones en la forma esperada, según el objeto, contratado,
lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena
fé para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman
integralmente, en especial por ese carácter de adhesión que se le reconoce a esta
clase de contratación (3). Lo
anterior implica que, respetando el acuerdo de voluntades, el operador no estaría
modificando unilateralmente las condiciones contractuales pactadas, sino que,
atendiendo a la bilateralidad del mismo, estaría proponiendo dicha modificación.
La buena fe contractual
implica que, desde el inicio del contrato y especialmente durante su ejecución,
las partes se comporten de tal manera que, brinden certeza y seguridad jurídica
respecto del cumplimiento de las prestaciones acordadas, en cuanto no se presenten
variaciones a las mismas. Cuando el operador ofrece (4) a una persona
diferentes alternativas de planes tarifarios para la celebración del contrato
de prestación de servicios de telefonía móvil celular, el operador queda vinculado
desde ese mismo instante a lo ofrecido, ya que una vez realizada la oferta esta
será irrevocable (5) y obligatoria para quienes hayan cumplido las
condiciones estipuladas (6). 1.2
Modificación del contrato Siendo
el contrato ley para las partes, su modificación debe ser bilateral, es decir,
debe contar con la aceptación tanto del operador como del suscriptor. Si el suscriptor
no accede a la modificación o cambio propuesto por el operador, el suscriptor
puede exigir el cumplimiento del plan tarifario o puede pedir que se de por terminado
el contrato con justa causa. En
nuestro concepto, el hecho de que simplemente se informe a los suscriptores acerca
de las modificaciones generales a los planes tarifarios o a los servicios incluidos
en el contrato que van a dejar de ser prestados, no valida una modificación unilateral
del contrato y mucho menos su aplicación en forma retroactiva a aquellos que habían
adquirido planes que si cubrían dichos servicios. En
este sentido la Circular Externa 10 de 2001 (Circular Unica) de esta Superintendencia,
en el numeral 2.2. Capítulo II, Título III, consagró que debe incluirse siempre
que se comunique la intención de modificación el siguiente texto: El
operador concede al usuario y/o suscriptor, un término de treinta días calendario
para que manifieste de manera expresa la aceptación o rechazo de la presente
modificación, en caso de guardar silencio, se entenderá por aceptada y la
misma empezará a regir al vencimiento del período de facturación en que se encuentre.
(Subrayado fuera del texto) De este
modo, la propuesta de modificación contractual bien puede ser aceptada o rechazada.
Para el caso en que el suscriptor consienta en la modificación y por ende la acepte,
tal manifestación de voluntad, que es la que se estaría presumiendo y para cuyo
efecto se concede un determinado plazo, se verificaría tácitamente en tal sentido,
por el simple transcurso del plazo concedido. En
caso de no ser compartida por el usuario la propuesta de modificación, éste deberá
de forma expresa, poner en conocimiento del operador su rechazo a la modificación,
la cual, en este caso no podrá entrar a operar, por cuanto no se produjo el acuerdo
de voluntades que se requiere para la modificación del contrato. Ante
tal circunstancia, como quiera que el suscriptor del contrato tiene la facultad
de rechazar la modificación al mismo y por ende, optar por continuar su ejecución
en los términos originalmente pactados, el operador debe abstenerse de modificar
los planes a quienes rechacen expresamente la propuesta. Con
base en lo anteriormente expresado se tiene que, los operadores de telefonía móvil
celular no pueden modificar unilateralmente los planes tarifarios pactados con
sus suscriptores o cobrar de manera adicional servicios que estaban incluidos
en el plan tarifario ofrecido, aún cuando de ello los informen, pues la información
no tiene el efecto de sustituir el derecho del suscriptor a optar libremente por
la aceptación o rechazo de una modificación que se propone y que debe ser producto
del acuerdo entre el operador y el suscriptor.(7) 1.3
Trámite de las peticiones, quejas y reclamos - PQR´S- de los usuarios,
suscriptores y consumidores de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones
De conformidad
con el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, la Superintendencia de Industria
y Comercio es la entidad competente para proteger los derechos de los usuarios,
suscriptores y consumidores de este tipo de servicios, para efectos de lo cual,
cuenta con las facultades contenidas principalmente en los Decretos 3466 de 1983
y 2153 de 1992, y adicionalmente En
los contratos de servicios deberá ser fácilmente determinable la forma en que
se modificarán las tarifas y la vigencia del plan tarifario. El incumplimiento
por parte del operador da derecho al usuario a terminar el contrato de forma unilateral,
dentro del mes siguiente al momento
de conocer las modificaciones, sin que haya lugar a multa o sanción." con
las que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en relación
con los servicios domiciliarios de telecomunicaciones. De
acuerdo con lo anterior, el trámite de las quejas que presentan los usuarios y
suscriptores de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones se surte conforme
a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, (8) que establece que la petición
se debe elevar ante el operador o proveedor, quien dispone de 15 días hábiles
para responder. Si la respuesta no le es favorable al peticionario, éste tiene
derecho a interponer recurso de reposición ante el operador y en subsidio de apelación
ante la Superintendencia de Industria y Comercio. (9) Si
el operador no da respuesta dentro del término legal, el peticionario tiene derecho
a invocar el silencio administrativo positivo, ante dicho operador o ante la Superintendencia
de Industria y Comercio. (10) En
los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto
en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Para
mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto
de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet
www.sic.gov.co. Adicionalmente, en la pestaña de normatividad, encontrará
todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del índice
temático de normas y conceptos. Atentamente, PIEDAD
CONSTANZA FUENTES RODRÍGUEZ Jefe
Oficina Asesora Jurídica ________________ (1)
Decreto 990 de 1998, artículo 9 "Las relaciones entre suscriptores y operadores,
se regirán por lo dispuesto en el contrato que celebren para la prestación del
servicio de Telefonía Móvil celular. El contrato de servicios se regirá por lo
dispuesto en este decreto, por las estipulaciones que hayan sido definidas por
el operador, las normas del Código de Comercio, la concesión y demás normas que
regulan el servicio." (2)
Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 01084404 de diciembre
7 de 2001 "Plan Tarifario es una modalidad de pago para el suscriptor y de cobro
para el operador, que en atención a los elementos que lo componen (cargo fijo
mensual, número de minutos incluidos, buzón de llamadas, y demás) motivan la decisión
del potencial cliente de celebrar o no un contrato, supeditada a la alternativa
de pago más atractiva ofrecida por el operador y a la cual quedan obligados recíprocamente
sin que sea viable su modificación salvo que medie acuerdo entre las partes en
tal sentido." (3)
Corte Constitucional, sentencia SU - 039 de 1998 (4)
Código de Comercio artículo 845 "La oferta o propuesta, esto es, el proyecto
de negocio jurídico que una persona formule a otra..." (5)
Ibídem, artículo 846 "La propuesta será irrevocable." (6)
Ibídem, artículo 857 "...La revocación no producirá efectos con relación
a la persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta." (7)
Resolución 575 de 2002, artículo 7.1.20 "Modificación de las tarifas. Sin
perjuicio de los previsto sobre el régimen de tarifas para cada servicio, los
cambios de tarifas entrarán a regir una vez se den a conocer a los usuarios del
servicio. (8)
Ley 142 de 1994, artículos 152 a 159 en concordancia con lo establecido por el
artículo 5 y siguientes del Código Contencioso Administrativo (9)
El trámite que se sigue ante la Superintendencia de Industria y Comercio por quejas
o denuncias por la posible violación a las normas de protección al usuario y/o
suscriptor de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones se encuentra detallado
en la página de internet de esta entidad. (10)
Artículo 158 de la Ley 142 de 1994: "La empresa responderá los recursos, quejas
y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir
de la fecha de su presentación. Pasado este término, y salvo que se demuestre
que el suscriptor auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas,
se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. | 
