| Bogotá,
D.C. 010/
Asunto Radicación
03010862
Trámite 113
Actuación
440
Folios 005 Estimada
señora: Damos respuesta a la petición
contenida en su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia
para informarle algunos aspectos relacionados con la publicidad comparativa y
las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, competencia desleal, protección
al consumidor y propiedad industrial. Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes
argumentos: 1.
Publicidad - responsabilidad Para
dar respuesta a su consulta consideramos pertinente informarle sobre la responsabilidad
en que eventualmente puede incurrirse por la publicidad que no observe las normas
sobre protección al consumidor, competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas
y propiedad industrial como sigue: 1.1.
En protección al consumidor De acuerdo
con lo establecido en el artículo 14 del decreto 3466 de 1982 - Estatuto de Protección
al Consumidor, "Toda información que se dé al consumidor acerca de los
componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público
deberá ser veraz y suficiente, por lo que están prohibidas las marcas,
leyendas y propagandas comerciales que no correspondan a la realidad, así
como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen,
el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida,
los precios, las formas de empleo, las características, las propiedades, la calidad,
la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos". De conformidad con lo
anterior, el numeral 2.1 del capítulo segundo del título II de la circular externa
10 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio (circular única) establece
que, la información al consumidor "debe ser cierta, comprobable, suficiente y
no debe inducir o poder inducir a error al consumidor sobre la actividad, productos
y servicios y establecimientos" y señala que, "Se considera información engañosa,
la propaganda comercial, marca o leyenda que de cualquier manera, incluida su
presentación, induzca a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas
a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar
su comportamiento económico".[1] Es así como, el estatuto
del consumidor establece la responsabilidad de los productores en razón de las
marcas, las leyendas y la propaganda comercial de los bienes y servicios que ofrecen,[2] así como las sanciones administrativas que procederán
en caso de verificarse la responsabilidad por el incumplimiento de las mismas
disposiciones.[3] Así mismo, el numeral
2.1.2.6. del capítulo segundo del título II de la circular externa 10 de 2001
de la Superintendencia de Industria y Comercio (circular única) establece que
"Se entiende por propaganda comercial comparativa aquella en la cual se alude
explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos
por un competidor de forma que se realice una confrontación entre la actividad,
las prestaciones mercantiles, servicios o el establecimiento propios o ajenos
con los de un tercero. La comparación o confrontación no podrá referirse a extremos
que no sean análogos, ni comprobables, ni utilizar indicaciones o aseveraciones
incorrectas o falsas, u omitir las verdaderas." El mismo numeral establece
unos requisitos técnicos y jurídicos aplicables a la propaganda comercial comparativa,
que son los siguientes: "a) La comparación debe
ser entre bienes, servicios o establecimientos que satisfagan las mismas necesidades
o tengan la misma finalidad. "b) La comparación debe
referirse a características objetivas o comprobables de las actividades, los establecimientos
y bienes o servicios, por lo tanto debe efectuarse entre una o más características
esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los mismos. Los juicios
o apreciaciones subjetivas no constituyen término válido de comparación ante el
consumidor pues corresponden a la afirmación personal de quien emite el juicio. "c) Deberán indicarse
las características reales de las actividades, establecimientos, productos y servicios
que se comparan y no podrá inducirse a error sobre las mismas. "d) Se considerara que
los extremos no son análogos y que se induce a error cuando se comparan actividades,
establecimientos, productos y servicios de calidad diferentes sin indicar su precio,
o en los casos en que se informa el precio y no se advierte sobre la diferencia
de calidad". 1.2.
En competencia desleal En
la ley 256 de 1996 se prohibe de manera general "todo acto o hecho que se realice
en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas
costumbre mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos
en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte
la libertad del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del
mercado."[4] En
desarrollo de la anterior prohibición general, la misma ley enuncia algunas conductas
constitutivas de competencia desleal, dentro del las cuales los artículos 11,
12 y 13 se refieren a la publicidad y establecen lo siguiente: ·
Artículo 11. "Actos de engaño.- En concordancia con lo establecido por el punto
3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley
178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto
inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o
el establecimiento ajenos. "Se
presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas
o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de prácticas que,
por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error
a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones
mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo
de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de
los productos". ·
Artículo 12. "Actos de descrédito.- En concordancia con lo establecido por el
punto 2 del numeral 3 del articulo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante
Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones
o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier
otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad,
las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero,
a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes". ·
Artículo 13. "Actos de comparación.- Sin perjuicio de lo establecido en
los artículos 11 y 13 de esta ley, se considera desleal la comparación pública
de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos
con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones
incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal
toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos, ni comprobables". 1.3.
En prácticas comerciales restrictivas La
ley 155 de 1959 prohibe "los acuerdos o convenios que directa o indirectamente
tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo
de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros
y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a
limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos."[5] Es
así como, dentro de los actos que el citado decreto señala como contrarios a la
libre competencia esta el de "infringir las normas sobre publicidad contenidas
en el estatuto de protección al consumidor."[6] Así
las cosas, en caso que se compruebe que la información suministrada al público
consumidor no corresponde a la realidad o induce a error, se puede ser objeto
de sanciones, bien sea a través de la imposición de multas o de la prohibición
provisional o definitiva de ofrecer al público el producto o servicio de que se
trate.[7] 1.4.
En propiedad industrial De
acuerdo con lo establecido en el artículo 154 de la citada Decisión 486, el derecho
al uso exclusivo de una marca se adquiere por su registro, el cual confiere a
su titular el derecho de actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento
realice los actos indicados en el artículo 155 de la misma.[8] En este sentido, el Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina ha expresado que, "El derecho al uso exclusivo
de una marca, incluye tanto el atributo positivo de su titular para permitir o
conceder el uso del mismo a un tercero, publicitar la marca, etiquetar los productos
o promocionar los servicios con la marca registrada, etc..., como el atributo
negativo de impedir la utilización no autorizada; este derecho se deriva
del registro de la marca según la literalidad del título respectivo, sin que la
ley proteja distintas formas o derivaciones marcarias dejadas a capricho del titular".[9]
(Resaltado fuera de texto) Sin perjuicio
de lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 157 de la Decisión 486,
"Los terceros podrán, sin consentimiento del titular de la marca registrada, utilizar
en el mercado su propio nombre, domicilio o seudónimo, un nombre geográfico o
cualquier otra indicación cierta relativa a la especie, calidad, cantidad, destino,
valor, lugar de origen o época de producción de sus productos o de la prestación
de sus servicios u otras características de éstos; siempre que ello se haga
de buena fe, no constituya uso a título de marca, y tal uso se limite a propósitos
de identificación o de información y no sea capaz de inducir al público a confusión
sobre la procedencia de los productos o servicios. "El
registro de la marca no confiere a su titular, el derecho de prohibir a un tercero
usar la marca para anunciar, inclusive en publicidad comparativa,
ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios
legítimamente marcados; o para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas
de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada,
siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información
al público y no sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial
de los productos o servicios respectivos". (Resaltado fuera de texto) En efecto, es preciso
señalar que el uso debe ser de buena fe, con fines meramente informativos e incapaz
de inducir a error, por lo que se debe ser claro en el mensaje que se pretende
llevar a los consumidores, para que éste refleje la realidad respecto de lo que
se anuncia o presenta al público, de modo que, a primera vista se intuya o infiera
el objeto de dicho anuncio alusivo a un derecho ajeno para que su utilización
no se traduzca en una explotación indebida de la reputación ajena del signo distintivo. Finalmente, con el objeto
de consultar las normas referidas en esta consulta, así como los conceptos emitidos
por esta Superintendencia en materia de publicidad, puede dirigirse a nuestra
página de internet, www.sic.gov.co en el item Normatividad y podrá servirse
del Índice Temático de normas y conceptos. Así mismo puede consultar en
nuestra biblioteca. En los anteriores términos
damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código
contencioso administrativo. Para mayor información
sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación
por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co.
En la pestaña de Normatividad, encontrará todos los conceptos emitidos por esta
Superintendencia Atentamente, PIEDAD CONSTANZA
FUENTES RODRÍGUEZ Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica
"a)
aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos
para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios
para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes
o acondicionamientos de tales productos; "b)
suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese
aplicado o colocado sobre productos para los cuales se ha registrado la marca;
sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado;
o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; "c)
fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan
o contengan la marca, así como comercializar o detentar tales materiales; "d)
usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera
productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de
asociación con el titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico
para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión; "e)
usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida
respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al
titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución
de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por
razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular; "f)
usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida,
aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar dilución de la fuerza
distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento
injusto de su prestigio." | 
