| Bogotá,
D.C. 010/ Asunto
Radicación 03003172
Trámite 113
Actuación 440
Folios 004 Estimada
señora: Damos
respuesta a su petición contenida en la comunicación radicada en esta Entidad
bajo el número de la referencia, mediante la cual se preguntan aspectos relacionados
con prácticas comerciales restrictivas para informarle: 1.
La figura de licencias obligatorias se encuentra regulada en la Decisión 486 de
la Comisión de la Comunidad Andina para las patentes de invención pero no para
las otras figuras de propiedad industrial como lo son las marcas. Adicionalmente,
esta Entidad no ha declarado ninguna licencia obligatoria sobre una patente hasta
la fecha. 2.
En Colombia existe libertad de empresa y de competencia, de tal forma que las
empresas tienen libertad para determinar a quien (es) venden sus productos y a
qué precios, siempre y cuando no incurran en prácticas restrictivas de la libre
competencia y en general en infracciones al régimen de promoción de la competencia. Lo anterior de conformidad con lo siguiente: 1.
Libertad Económica La
Constitución Política en el artículo 333 consagra la libertad económica como un
derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que
establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional ha
definido esta libertad como "la facultad que tiene toda persona de realizar
actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con
miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio."[2] En
desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia ha reconocido que la libertad económica
se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia.
Es así como, la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda
persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija,"[3] mientras que la libre competencia
se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes
a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas
mediante la atracción y conservación de la clientela"[4]
"a precios, calidades y en condiciones contractuales diferentes a los demás participantes."[5] Ahora
bien, la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia así como
a la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación,
y en general todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social
de Derecho, no es absoluta sino que se encuentra limitada por los derechos de
los demás y por la prevalencia del interés general.[6] Específicamente, en relación con
estos derechos, el texto constitucional establece como límite aquellos que defina
el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural
de la Nación. Por
lo anterior, se concluye que, el derecho a la competencia se constituye en un
límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico. En este orden
de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma
arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador
haya establecido en aras de proteger la libre competencia. Es
así como, el régimen de la competencia en nuestro ordenamiento jurídico, contempla
disposiciones en materia de promoción de la competencia, las cuales tienen como
objetivo principal procurar la competencia en el mercado, promover el mejoramiento
de sus condiciones y prevenir o evitar la realización de prácticas restrictivas
dentro del mismo; prácticas comerciales restrictivas cuyo objetivo es reprimir
las limitaciones a la competencia y, competencia desleal, que buscan garantizar
a quienes ya se encuentran dentro del mercado compitiendo, la utilización de medios
legales y leales en la lucha por la clientela de tal manera que, buscan en primer
lugar, la protección de los intereses particulares de los participantes en el
mercado, aunque de todas maneras involucran el interés público al garantizar también
el normal desarrollo del mercado. En
este sentido, los productores tienen libertad para determinar quien (es) venden
sus productos, ya sea mayoristas o minoristas, siempre y cuando dicha conducta
no constituya una práctica comercial restrictiva en los términos de la ley 155
de 1959, el decreto 2153 de 1992 y demás normas que regulan la materia. 2.
Abuso de la posición dominante 2.1.
Concepto de posición de dominio El artículo 2 de la ley 155 de 1959 establece
que, " las empresas que produzcan, abastezcan, distribuyan o consuman determinado
artículo o servicio, y que tengan capacidad para determinar precios en el mercado,
por la cantidad que controlen del respectivo bien o servicio, estarán sometidas
a la vigilancia del Estado." En concordancia, el numeral 5 del artículo
45 del mismo decreto define la posición dominante como "la posibilidad de determinar,
directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." Esta
Superintendencia ha señalado que para efectos de determinar si un agente económico
ostenta posición de dominio dentro de su respectivo mercado, es necesario seguir
los siguientes pasos[7]: 1.
Definición del mercado relevante. 2.
Valoración de la posición de la empresa en el mercado. 3.
Establecer que no es probable que rivales actuales o potenciales debiliten la
posición de dominio. Por
lo tanto, de acuerdo con la definición legal y con la doctrina, para que se pueda
hacer referencia a la existencia de posición de dominio en el mercado, ésta debe
predicarse de una empresa o de un grupo de empresas que conformen una unidad o
agente económico, cuya característica es la de ostentar el control efectivo o
potencial de su mercado relevante 2.1.
Conductas constitutivas de abuso de la posición dominante El artículo 50 del decreto 2153 de 1992
señala aquellas conductas que constituyen abuso de la posición dominante en el
mercado, las cuales son prohibidas y reprimidas, y dentro de las cuales está
"la discriminación de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto
eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de estos"[8]. La doctrina ha explicado esta conducta,
comúnmente conocida como predación de precios, señalando que "La empresa dominante
baja los precios durante un lapso de tiempo limitado por debajo de su nivel de
costos, con el fin de mantener o aumentar su capacidad de dominio y/o su participación
en el mercado, lo cual puede traer como consecuencia la exclusión de uno o varios
de sus competidores, puede impedir la expansión de los competidores existentes,
o evitar que ingresen nuevos competidores en el mercado."[9] De igual forma el numeral 5 del artículo
50 del decreto 2153 de 1992 establece otra conducta constitutiva de abuso de posición
dominante denominada precios predatorios regionales, la cual puede afirmarse que
es una sub-especie de la conducta general de predación de precios, consistente
en "vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un
precio diferente de aquel que se ofrece en otra parte del territorio colombiano,
cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia
en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de
la transacción." A esta conducta le son aplicables los mismos aspectos señalados
para la predación de preciso en general, siendo importante señalar que en el caso
específico de los precios predatorios regionales "la empresa dominante apalanca
o financia el precio predatorio de la región donde pretende producir el precio
anticompetitivo, con las utilidades monopolísticas que obtiene el resto del país." En
los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto
en el artículo 25 del código contencioso administrativo. Para
obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse
a nuestra página de internet www.sic.gov.co Atentamente, PIEDAD CONSTANZA FUENTES
RODRÍGUEZ Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
[2] Corte Constitucional, sentencia
C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero
[3]
Corte Constitucional, sentencia C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz
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