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010/ Bogotá, D.C. Asunto Radicación 03006841
Trámite 117
Actuación
440
Folios
006 Estimado señor: Damos respuesta a su petición contenida
en la comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia para
informarle que, a través de un concepto no es posible para esta Entidad determinar
la legalidad o ilegalidad de las conductas descritas en su solicitud. Sin embargo,
nos permitimos informarle algunos aspectos relacionados con el régimen de competencia
desleal en Colombia los cuales le permitirán determinar la pertinencia de formular
o no una denuncia ante esta Superintendencia por los hechos descritos, como sigue: 1. Competencia desleal 1.1. Concepto La Constitución Política en su artículo
333 establece como principios orientadores del Estado Social de Derecho Colombiano,
la libertad de empresa y la libertad de competencia.[1] En concordancia con lo anterior, el artículo
334 atribuye al Estado la dirección general de la economía.[2]
De acuerdo
con las normas citadas, el Estado tiene la obligación de garantizar la efectividad
de los principios de libre empresa y libre competencia y por lo tanto, debe adoptar
las medidas necesarias para impedir su obstrucción o restricción, atendiendo a
la satisfacción del interés general,[3]
de acuerdo con los principios del Estado Social de Derecho consagrados en la misma
Constitución Política.[4] La
doctrina ha definido la competencia económica como el "ejercicio de la libertad
en procura de captar la clientela, colocando en el mercado productos y servicios
a precios, calidades y en condiciones contractuales diferentes a los demás participantes."[5] De
conformidad con lo expuesto, todas las personas tienen el derecho de concurrir
al mercado dentro de un marco de competencia en el cual cada uno de los participantes
lucha por atraer el mayor número de consumidores posible y en el evento de lograrlo,
sus competidores ven disminuida la demanda de las prestaciones mercantiles que
ofrecen. En conclusión, si en la lucha por atraer a los consumidores se utilizan
medios legales y leales, quienes resulten vencidos en virtud del libre juego de
la oferta y la demanda tienen la carga de soportar dicho efecto. A contrario sensu,
cuando dentro de esa lucha los competidores se valen de medios restrictivos o
desleales que distorsionan el mercado, su conducta se hace reprimible.[6] La
doctrina ha explicado la razón de ser de las normas sobre competencia desleal,
en la necesidad de "impedir que al competir se utilicen medios que desvirtúen
el sistema competitivo, como ocurre cuando se permite atraer a la clientela mediante
actuaciones incorrectas en el sentido de que no se basan en el esfuerzo propio
del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece"[7]
1.2. Presupuestos para la aplicación
de las normas de competencia desleal Los
artículos 2 a 5 de la ley 256 de 1996 establecen los supuestos de aplicación de
la misma, luego, para que una conducta sea reprimida como desleal en ella deben
darse cada unos de esos supuestos, a saber: •
Haber sido realizada en el mercado. •
Haber tenido fines concurrenciales, es decir, haber proporcionado la posibilidad
de participar o intervenir en el mercado, lo cual presume la ley cuando la actuación
es objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en el mercado
del actor o de un tercero. •
Se aplica a todos los participantes en el mercado, independientemente de su calidad
de comerciantes. •
Los actos desleales deben tener sus efectos principales o estar llamados a producirlos
en el mercado colombiano. 1.3.
Conductas constitutivas de competencia desleal Los artículos 8 a 19 de la ley 256 de 1996 enuncian
algunas conductas que el legislador considera desleales, las cuales deben ser
interpretadas armónicamente con las enunciadas en el artículo 259 de la Decisión
486, el cual se refiere a algunas que el legislador andino consideró desleales
vinculadas a la propiedad industrial.[8]
A continuación
nos permitimos hacer referencia a algunas conductas tipificadas por la legislación
vigente como desleales, las cuales podrían eventualmente relacionarse con el caso
planteado por usted: 131Explotación
de la reputación ajena De
conformidad con el artículo 15 de la ley 256 de 1996, "se considera desleal
el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación
industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado."
Tal y como lo ha señalado la doctrina, el aprovechamiento de la reputación ajena
constituye una forma parasitaria de competir; pues implica tener una presencia
en el mercado, a costa del esfuerzo económico e intelectual de un tercero.[9] 1.3.2
Actos de desviación de la clientela De
conformidad con el artículo 8 de la ley 256 de 1996, "se considera desleal toda
conducta que tenga como objetivo o como efecto desviar la clientela de la actividad,
prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria
a las sanas costumbres mercantiles o a los uso honestos en materia industrial
o comercial." Tal
y como ha explicado la doctrina, la razón de consagrar esta prohibición está en
"evitar que la clientela sea captada por medios que no se basan en la calidad
y condiciones de las prestaciones ofrecidas, ni se basan en la eficiencia empresarial,
sino en actuaciones que distorsionan el sistema."[10] 13.3
Actos de desorganización Al
tenor del artículo 9 de la ley 256 de 1996, "se considera desleal toda conducta
que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones
mercantiles o el establecimiento ajeno." Según la doctrina, el verbo "desorganizar"
debe ser entendido como "alterar o romper la estructura, orden y desenvolvimiento
ordinario de otra empresa," conducta que se puede ver materializada en hechos
tales como la sustracción de trabajadores de confianza del competidor mediante
maquinaciones reiteradas tendientes a privarlo de este tipo de empleados;[11]
o fomentar o suscitar conflictos laborales que afecten la actividad económica
del competidor o entraben su solución. 1.3.4.
Violación de la prohibición general El
artículo 7 de la ley 256 de 1996 al establecer la prohibición general de los actos
de competencia desleal señala que, se considera que constituye competencia desleal
"todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando
resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena
fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando
esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor,
o el funcionamiento concurrencial del mercado." Del mismo modo, el artículo
258 de la Decisión 486 consagra la prohibición general de los actos de competencia
desleal en relación con la propiedad industrial. En
consecuencia, si alguna conducta no encuadra dentro de las tipificadas por la
ley 256 de 1996 y la Decisión 486, debe analizarse a la luz de la prohibición
general contenida en la ley 256 de 1996 y la Decisión, para determinar si se puede
o no considerar como desleal.[12]
1.4.
Acciones y autoridades competentes Al
tenor de la ley 256, cualquier persona que participe o demuestre su intención
de participar en el mercado, cuyos intereses resulten perjudicados o amenazados
por actos de competencia desleal puede iniciar una acción declarativa y de condena
o preventiva o de prohibición.[13] De
conformidad con la citada ley, para que la acción declarativa y de condena sea
procedente, debe haberse producido en el mercado un acto de aquellos que la misma
ley califica como de competencia desleal, que envuelva fines concurrenciales y
cuyos efectos principales se den en el mercado colombiano. Así mismo, la acción
preventiva o de prohibición es procedente cuando el acto desleal aún no se ha
producido o cuando a pesar de haberse producido ya, aún no ha causado ningún perjuicio. En
cuanto a la competencia para conocer de las referidas acciones, de conformidad
con la ley 256 de 1996, ésta se encuentra radicada en los jueces especializados
en derecho comercial en los lugares donde éstos ya han sido creados y en donde
todavía no existen, en los jueces civiles del circuito.[14]
Del mismo
modo, la Superintendencia de Industria y Comercio, en virtud de lo previsto en
la ley 446 de 1998, tiene facultades jurisdiccionales excepcionales para conocer
de estos asuntos.[15] En efecto,
es pertinente señalar que cuando la citada ley establece que, "la superintendencia
o el juez competente conocerán a prevención" le está otorgando al accionante la
facultad discrecional de elegir ante cual de estas dos autoridades instaura la
acción judicial correspondiente, pero estableciendo que una vez presentada la
denuncia ante una de ellas, la que conoce se convierte en la autoridad competente
exclusiva y por ende excluye a la otra.[16] Es importante anotar que, la ley 446 de
1998, le otorgó a la Superintendencia de Industria y Comercio además de las facultades
jurisdiccionales ya señaladas, facultades administrativas, de oficio o a petición
de parte, en relación con los actos constitutivos de competencia desleal, para
lo cual, tiene las mismas atribuciones de las que goza en materia de promoción
de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, pudiendo entonces imponer
las sanciones administrativas contempladas en el decreto 2153 de 1992. Finalmente le manifestamos que, de conformidad
con lo establecido en el artículo 518 del código de comercio el empresario que
a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble
con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato
la vencimiento del mismo cuestión que debe ser solicitada ante el juez ordinario.[17] De conformidad con lo anterior, frente
a un presunto acto de competencia desleal, usted podrá formular la denuncia ante
esta Superintendencia, para que ésta actúe ya sea en ejercicio de sus facultades
administrativas o jurisdiccionales, lo cual dependerá de la naturaleza de sus
pretensiones. Finalmente le informamos que, para formular
cualquier denuncia ente esta Entidad deberá llenar los requisitos establecidos
por el artículo 5 del código contencioso administrativo.[18] En los anteriores términos damos respuesta
a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso
administrativo. Para obtener mayor información sobre el
desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte
de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Adicionalmente,
en la pestaña de normatividad encontrará todos los conceptos emitidos por esta
Superintendencia y podrá servirse del índice temático de normas y conceptos. Atentamente, PIEDAD CONSTANZA FUENTES RODRIGUEZ Jefe
Asesora de la Oficina Jurídica
[1] Constitución Política de Colombia, artículo 333.
[2]
Ibídem, artículo 334.
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