Concepto 03002033 del 31 de Marzo de 2003

Bogotá D.C.,

1020

Asunto:            Radicación       03002033
                        Trámite             317
                        Evento             000
                        Actuación         440
                        Folios              006

Estimado Señor:

En respuesta al derecho de petición presentado mediante comunicación radicada el 7 de marzo de 2002 le informamos lo siguiente:

1. Control y vigilancia de los registros públicos

El artículo 121 de la Constitución Política de Colombia, establece: "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley". 

El estatuto mercantil en su artículo 87 establece que la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce funciones de control y vigilancia sobre las cámaras de comercio, facultándola además para imponer multas sucesivas o decretar la suspensión o cierre de la cámara renuente, según la gravedad de la infracción cometida.

Encaminándose dicho control hacia los registros públicos asignados por el Estado a las Cámaras de Comercio y demás funciones que la ley expresamente le haya conferido. En este sentido, el Consejo de Estado, en auto del 19 de agosto de 1980 concluyó lo siguiente: "La ley le atribuye a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de inspección y vigilancia de las personas jurídicas, denominadas cámaras de comercio: "(...)" el que de ninguna manera puede entenderse como control administrativo de tutela y menos aún como una forma de subordinación jerárquica de éstas a la primera". (Negrillas fuera del texto)     

Conviene precisar, de esta manera las funciones que la Superintendencia de Industria y Comercio desarrolla respecto de las cámaras de comercio, funciones que se encuentran contenidas en los artículos:

Artículo 2, numeral 7 del Decreto 2153 de 1992: "Ejercer control y vigilancia de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones, de acuerdo con las disposiciones  vigentes sobre la materia, y coordinar lo relacionado con el registro único mercantil".

Artículo 2, numeral 8 del Decreto 2153 de 1992: "Resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las cámaras de comercio".

Artículo 4, numeral 3 del Decreto 2153 de 1992: "Solicitar a las Cámaras de Comercio la remoción de sus dignatarios y empleados, cuando lo considere necesario para la buena marcha de las mismas".

Artículo 4, numeral 4 del Decreto 2153 de 1992: "Decretar, cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, la suspensión o cierre de las Cámaras de Comercio".

Artículo 11, numeral 5 del Decreto 2153 de 1992: "Imponer a las personas que ejerzan profesionalmente el comercio, sin estar matriculadas en el registro mercantil, multas hasta el equivalente de diecisiete (17) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción".

Artículo 11, numeral 6 del Decreto 2153 de 1991: Imponer a las Cámaras de Comercio, previas explicaciones, multas hasta el equivalente a ochenta y cinco (85) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la  sanción de la sanción, por infracción a las leyes, a los estatutos  o a cualquier otra norma legal a que deben sujetarse, así como por la inobservancia de las órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio".

Artículo 11, numeral 7 del Decreto 2153 de 1992: "Aprobar el reglamento interno de la Cámaras de Comercio".

Artículo 11, numeral 8 del  Decreto 2153 de 1992: "Decidir los recursos de reposición  y las solicitudes de revocatoria directa contra los actos que expida".   

De la simple lectura de la normatividad en cita puede, sin duda alguna afirmarse que ésta Entidad sólo cumple funciones de superior jerárquico respecto del registro mercantil, pero las decisiones que tome en alzada respecto de un acto de la cámara de comercio respectiva sólo puede ser en relación con la procedencia o no  de una inscripción, ateniéndose a lo manifestado en el acta de la cual se presume su veracidad, hasta tanto la justicia ordinaria a petición del interesado resuelva en este estado respecto de la legalidad o no de lo contendido en ella.

En este orden de ideas, puede afirmarse entonces que lo que bien hacen las Cámaras de Comercio respecto de las impugnaciones de sus actos es un control basado en una  verificación formal más no sustancial de los requisitos legales  y estatutarios que deben tenerse en cuenta cuando una decisión es tomada y se hace constar en el acta. Por su parte, la Superintendencia al conocer de los recursos en segunda instancia, no va más allá de verificar si la cámara al hacer ese preciso control formal actuó acorde o no con lo a ella ordenado por la ley.

A modo de ejemplo, y a fin de enfatizar en lo explicado, el artículo 186 del C. de Co., establece: "Las reuniones se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocatoria y quórum."

Lo único que verifica la cámara respecto de una inscripción de este tipo es que el acta señale que se realice en el domicilio, que se haya hecho la convocatoria y se haya verificado el quórum y que todos estos elementos correspondan a los requerimientos de los estatutos y las leyes. Ahora bien entrar a definir sí lo manifestado y que concuerda con lo normado es una manifestación real o falsa no es competencia de la cámara ni de esta Superintendencia al tramitar la segunda instancia.        

En este orden de ideas, la función de declarar ilegal, ineficaz, nula o inexistente una decisión  tomada en  una reunión de junta directiva realizada sin el quórum previsto para tal efecto, no le ha sido asignada por la ley a esta Entidad, pues dicha facultad por la naturaleza misma del órgano que la profirió se encuentra en manos de la justicia ordinaria, razón por la cual le reiteramos su derecho a demandar dicho acto ante el órgano competente si usted lo estima necesario.

2. Verificación de estatutos 

En cuanto al interrogante del porque la Superintendencia si verifica el cumplimiento de los estatutos de las Cámaras de Comercio, cabe indicar que fue la misma ley, es decir, el numeral 7 del artículo 11 del Decreto 2153 de 1992 la que facultó a esta Entidad para aprobar los reglamentos internos, como también es la misma ley la que determina que no es esta Entidad la competente para declarar las ilegalidades, nulidades, ineficacias o inexistencias de decisiones adoptadas sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, pues sí así lo hiciera estaría asumiendo funciones que no le corresponden violándose así lo previsto en el artículo 121 de la Constitución Nacional.

3. Sanción para un funcionario de la Cámara de Comercio de Barrancabermeja

En cuanto a su planteamiento, del porque la Superintendencia no ha reclamado y sancionado al funcionario de la Cámara de Comercio de Barrancabermeja, que con su afirmación ha empañado el  buen nombre de esta Entidad, cabe señalar que la Superintendencia como entidad administrativa puede de oficio o petición de parte iniciar una investigación, cuando lo estime pertinente; en el caso que nos ocupa, a través de los innumerables pronunciamientos dirigidos a usted no ha considerado necesario adelantar una actuación administrativa como resultado de un concepto[1]emitido telefónicamente por un funcionario, que en ejercicio de sus funciones cumple con un deber.  

Por otra parte, no considera esta Entidad que con la afirmación del funcionario de la Cámara de Comercio de Barrancabermeja, se esté desacreditando la imagen y el prestigio del que goza esta Superintendencia, por lo que no siendo la difamación una conducta tipificada por nuestra la ley penal como delito, no encontramos fundamento para que dicha actuación, sea investigada por la autoridad competente.

Sobre la petición de imponer una sanción a dicha Cámara de Comercio le reiteramos lo manifestado en otras oportunidades, pues ésta procede cuando revisada una circunstancia determinada, una entidad administrativa encuentra mérito para su imposición, sin que haya para ello razón distinta a la comprobación de una infracción por parte de la cámara, infracción que deberá tener relación directa con la materia objeto del ámbito de competencia y facultades por parte de esta Entidad. 

No obstante lo anterior, si el peticionario estima que la Entidad o sus funcionarios han procedido ilegalmente en este caso, podrá acudir ante la justicia ordinaria para su correspondiente investigación, toda vez, que nuestras actuaciones son revisadas por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y en esa medida usted cuenta con todo el derecho para acudir a ella.

4.  Conceptuar sobre quórum de las actas 379, 380,381,382 y 385 de 2001.

En cuanto a su petición de conceptuar por parte de esta Superintendencia si hay o no quórum en las actas números 379, 380,381,382 y 385 de 2001 con el fin de poder instaurar la demanda de nulidad, por las razones ya expuestas en el numeral 1 de este oficio, le reiteramos nuestra falta de competencia para conceptuar sobre dicho aspecto, pues se señala hasta la saciedad que dicho control de nulidad corresponde a otras autoridades (Justicia ordinaria).

Por otra parte le recordamos, que precisamente esa es la finalidad del proceso de nulidad  declarar o no la validez de las decisiones adoptadas en dichas reuniones, no siendo competente para tal efecto la Superintendencia de Industria y Comercio, como erradamente lo señaló el Tribunal Superior del  Distrito Judicial de Bucaramanga al fallar la tutela a la cual usted hace mención, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 408 del C.P.C., dicho proceso deberá adelantarse ante los jueces civiles y resolverse mediante un proceso abreviado. (Justicia ordinaria)

5. Derecho a la igualdad ( C-345-93 Corte Constitucional)

En cuanto al derecho a la igualdad, el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia dispone: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua o religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ella se cometan".

De igual manera en la sentencia C-345-93 de la Corte Constitucional, al hablar del derecho a la igualdad  expresó lo siguiente: "El derecho a la igualdad, predicado en la sentencia anteriormente relacionada, manifiesta que "La igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las circunstancias concretas que los afectan, y por las condiciones en medio de las cuales actúan, pues unas y otras hacen imperativo que el Estado procure el equilibrio, que en derecho no es cosa distinta que la justicia concreta. El principio de igualdad material se proyecta en el artículo 229 de la Constitución, que dice que "se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia". 

Para efectos del derecho procedimental, afirma la Corte Constitucional en sentencia C 407- 97: "En primer lugar, lograr la igualdad real en lo que tiene que ver con la administración de justicia. Esa igualdad teórica se realiza en los distintos campos por medio de normas especiales. En el campo procesal, en lo referente a la administración de justicia, la igualdad se logra al disponer que todos sean juzgados por el mismo procedimiento. Excepcionalmente, la propia Constitución consagra un fuero especial para algunos funcionarios, a causa de razones particulares. La regla general, encaminada a garantizar la igualdad, determina el establecimiento de competencias y procedimientos iguales para todas las personas. ¿Por qué? Porque el resultado de un juicio depende, en gran medida, del procedimiento por el cual se tramite. Éste determina, las oportunidades para exponer ante el juez las pretensiones y las excepciones, las pruebas, el análisis de éstas, etc. Existen diversos procedimientos, y, por lo mismo, normas diferentes en estos aspectos: pero, el estar el actor y el demandado cobijados por idénticas normas, y el estar todos, en principio sin excepción, sometidos al mismo proceso para demandar o para defenderse de la demanda, garantiza eficazmente la igualdad. La Constitución, al determinar que todos sean juzgados 'con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio', destierra de la administración de justicia la arbitrariedad."

De lo anterior se desprende que para el caso en comento, el principio de igualdad se debe observar en el sentido de que las investigaciones que se adelanten por esta Superintendencia contra las cámaras de comercio o comerciantes, se enmarquen bajo un mismo procedimiento, brindándole a las partes idénticas oportunidades y que la decisión se adopte conforme a parámetros uniformes.

En el caso de la referencia, considera esta Entidad que se violaría el derecho a la igualdad si el aspecto relacionado con el quórum se hubiese verificado en otras investigaciones y por el contrario en la actuación adelantada contra la Cámara de Comercio de Barrancabermeja, se hubiere abstenido de verificarlo. Pues al respecto, cabe indicar que los aspectos verificables en un extracto de acta, son los mismos para todas las Cámaras de Comercio, los cuales se relacionan con la fecha de reunión, miembros que asisten, ausentes, excusas presentadas, decisiones que se adopten, por  lo que no vemos en que sentido se estaría violando el principio de igualdad referido por usted.     

Así mismo es plenamente respetado el derecho a la igualdad en la medida que el peticionario al igual que cualquier  otra persona con interés legítimo demostrable puede acudir ante autoridad competente a debatir su interés.

6. Conceptos encontrados

El peticionario manifiesta que la Superintendencia de Industria y Comercio respecto del caso en comento, se ha manifestado en posiciones encontradas, en los siguientes pronunciamientos:   

Mediante radicación 02038751 señaló: " Si se presentan inconsistencias en cuanto a decisiones tomadas sin el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la junta directiva, podrá presentarse la correspondiente queja ante esta Superintendencia".

Al respecto, cabe indicar que la posición doctrinaria en relación con este tema cambió a partir del concepto expedido por la Oficina Jurídica de esta Entidad radicado bajo el número 03001943 del 25 de febrero de 2003, del cual usted tiene conocimiento.

Mediante radicación 01047340/48073 la Superintendencia de Industria y Comercio al decidir una queja interpuesta por algunos directivos de la Cámara de Comercio de Barrancabermeja se pronunció en los siguientes términos: "Habiendo quórum para deliberar y decidir se procede a elegir mesa directiva".

Al respecto, cabe aclarar que en la verificación de las actas, se parte de la manifestación de fe que el secretario de la reunión da de los hechos ocurridos en una reunión, pues así lo dispone el inciso segundo del artículo 189 del código de comercio "La copia de estas actas autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas". Por lo que sí el secretario de una reunión deja constancia que hubo quórum para deliberar y decidir, la administración no puede desconocer dicho aspecto, hasta tanto la autoridad competente determine lo contrario, reiterando lo tantas veces manifestado en este escrito.                    

Por otra parte, esta Superintendencia en dicha investigación no adelantó ningún proceso de impugnación, tal como usted lo señala, pues la actuación administrativa de la referencia trató de verificar que los directivos a quienes con fundamento en el decreto 726 de 2000 les fue declarada la vacancia definitiva de los cargos de directores elegidos por el comercio, efectivamente hubieran dejado de asistir a cinco (5) reuniones en forma consecutiva[2], y así quedo verificado.

Atentamente,

MÓNICA MURCIA PÁEZ

Superintendente de Industria y Comercio

CMMn/jbbm 

C/Mis documentos/oficina/derechos/03002033